CE-11001-03-15-000-2019-04549-00 (AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 y SU del 25 de abril de 2019 La decisión del tribunal accionado de apartarse de lo dispuesto en la sentencia del 4 agosto de 2010 y, por el contrario, señalar que la liquidación de la pensión del actor debía hacerse únicamente con base en los factores salariales taxativamente señalados en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, y sobre los cuales efectivamente haya cotizado o realizado aportes, se acompasa con el reciente criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En este punto, es preciso resaltar que tampoco es posible, como lo pretende el accionante, que se aplique la sentencia del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, con el fin de que se le reconozca la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en los términos que disponía esa decisión. Lo anterior, pues, esa posición jurisprudencial fue revaluada y recogida con la sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, de ahí que para la fecha en que se profirió la sentencia enjuiciada -24 de mayo de 2019-, la citada sentencia había perdido vigencia, pues en la nueva sentencia de

unificación, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el criterio jurisprudencial contenido en aquella traspasó la voluntad del legislador y desconoció los principios de sostenibilidad y solidaridad del sistema pensional, Sumado a lo expuesto, lo cierto es que en la reciente sentencia del 25 de abril de 2019 que sí resolvió de manera específica, ponderada y puntual los aspectos relativos al régimen exceptuado de los docentes, la Sección Segunda señaló expresamente que en la mencionada providencia de unificación del 28 de agosto de 20181, se fijó una subregla sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985, la cual, a su juicio, puede ser tenida en cuenta como un criterio de interpretación razonable de la referida legislación, como lo hizo el tribunal accionado. (…) En los términos expuestos, dado que en el sub judice el Tribunal Administrativo de Caldas basó su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pero también en un análisis normativo y ponderado de las referidas leyes, se concluye que no existe una violación sustancial a los derechos fundamentales alegados por la parte actora, pues el resultado de la decisión cuestionada está amparado por una razonable hermenéutica y la aplicación directa de las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04549-00 (AC)

1 Ibídem.

Actor: RAFAEL CARDONA POSADA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Rafael

Cardona Posada contra el Tribunal Administrativo de Caldas.

SÍNTESIS DEL CASO

1. El señor Rafael Cardona Posada, a través de apoderado judicial, en su calidad de docente, formuló acción de tutela contra la providencia del 24 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se negó la reliquidación de su pensión de jubilación, por cuanto consideró que incurrió en desconocimiento del precedente.

I. ANTECEDENTES

a. Solicitud de amparo

2. Mediante escrito del 18 de octubre de 2019, el señor Rafael Cardona Posada presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, vida digna, igualdad y debido proceso. Como pretensiones, formuló

las siguientes (fl. 1 a 15):

1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA

DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA

EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS

LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA,

FDAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDA (sic) PROCESAL, del (a) señor (a) RAFAEL CARDONA POSADA.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 24 de mayo de 2019 que REVOCÓ la sentencia de primera instancia por la cual se negó (sic) las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistido (a) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del estatus pensional, es decir, desde el 01 de diciembre de 1998 hasta el 30 de noviembre de 1999.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.

b. Hechos y fundamentos de la vulneración

3. El señor Rafael Cardona Posada laboró como docente en la Secretaría de Educación de Caldas desde el 22 de febrero de 1971 hasta el 30 de noviembre de

1999.

4. Sostuvo que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con más de 15 años de servicio, por lo cual era beneficiario del régimen de transición de dicha norma.

5. De igual manera, indicó que para el 1º de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 20 años de servicios, lo cual le otorgaba un derecho adquirido y una expectativa legítima para pensionarse conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985.

6. Por medio de la Resolución n.º 000069 del 18 de enero de 2000, suscrita por el

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Oficina Regional

Caldas, se reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación, omitiendo la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios.

7. Refirió que el 26 de junio de 2014, solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin embargo, el 5 de septiembre del mismo año, la Secretaría de Educación del departamento de Caldas negó tal petición, mediante la Resolución n. º 5807-6.

8. Inconforme con la anterior decisión, el accionante presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación el cual fue decidido mediante la Resolución n. º 2716-6 del 31 de marzo de 2015, que confirmó la decisión recurrida.

9. En consecuencia, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue conocido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, quien, el 3 de mayo de 2018, profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó a la Nación-Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión del actor, tomando en cuenta el 75% del promedio de la asignación básica, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad, devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

10. La entidad demandada formuló recurso de apelación, decidido por el Tribunal

Administrativo de Caldas, en providencia del 24 de mayo de 2019, en la que resolvió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que se debían aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, en lo referente a la edad de jubilación; no obstante, en cuanto a los factores salariales, indicó que se debía acoger la segunda subregla sentada por el Consejo de Estado en la providencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, conforme al cual se tendrán en cuenta solo aquellos sobre los cuales se hayan realizado aportes al sistema de seguridad social.

11. La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, por cuanto no valoró las pruebas que acreditaban el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación y que daban cuenta que el señor Cardona Posada fue vinculado antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que le era aplicable lo consagrado en la Ley 33 de 1985, en cuanto a requisitos de edad y tiempo, pero en materia de IBL debía aplicarse la norma especial, esto es, la Ley 91 de 1989.

12. De igual manera, sostuvo que se desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en la cual se dejó claro que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se debían liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

13. En esa medida, consideró que la autoridad judicial accionada interpretó y

aplicó erróneamente la legislación y la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado (Sentencia del 28 de agosto de 2018 radicación: 52001233300020120014301 C.P Cesar Palomino Cortes), por cuanto las subreglas de esta decisión no gobiernan el régimen exceptuado de los docentes, el cual fue respetado por el Acto Legislativo 01 de 2005, bajo el entendido que se debe observar lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

14. Por consiguiente, manifestó que no era procedente aplicar lo contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2019, por cuanto la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada con anterioridad a su notificación, desconociendo con ello los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, ampliamente desarrollados por la Corte Constitucional.

15. Finalmente, respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señaló que el tribunal dejó de lado el principio de taxatividad normativa, pues lo que hizo fue aplicarlo parcialmente, en cuanto al cálculo de lo que al final determinará el valor de la mesada pensional a reconocer.

c. Trámite procesal

16. El 22 de octubre de 2019, este despacho admitió la tutela y ordenó la notificación del Tribunal Administrativo de Caldas, en calidad de autoridad accionada, y vinculó como terceros interesados al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y al departamento de Caldas (fl. 40).

d. Intervenciones

17. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional,

por medio del escrito remitido, por correo electrónico, el 30 de octubre de 2019 (fls. 48 a 51), solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales y perjuicio irremediable.

18. Así mismo, manifestó que el Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, pues es claro que no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto, por lo cual solicitó ser desvinculado del presente proceso.

19. La Fiduprevisora S.A., por intermedio de la Coordinadora de Tutelas, solicitó i) que se declarara improcedente la acción de tutela por ausencia absoluta de las causales genéricas y específicas de procedibilidad y ii) se le desvinculara por falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 56 a 58).

20. El Tribunal Administrativo de Caldas y el departamento de Caldas guardaron silencio (fl.54).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

a. Competencia

21. De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y en el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia.

b. Cuestiones preliminares

22. Legitimación pasiva por la causa de la Fiduprevisora S.A y del Ministerio de

Educación.

23. Respecto de la solicitud de desvinculación elevada por la Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), la Sala la

despachará desfavorablemente, en la medida que la entidad hizo parte en calidad de demandado dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la sentencia que se enjuicia, razón por la cual le asiste interés sustancial sobre lo que se decida en el asunto de la referencia. En lo ateniente al Ministerio de Educación no se accederá a su desvinculación, porque en la liquidación, reconocimiento y pago a cargo del Fomag, concurre dicho Ministerio a través de sus funciones legales. c. Problema jurídico

24. Corresponde a la Sala establecer si la sentencia proferida el 24 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente al aplicar, al caso del docente Rafael Cardona Posada, la subregla de la sentencia de unificación contenida en la sentencia del 28 de agosto del 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P Cesar Palomino Cortes, a pesar de que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se tramitó mucho antes de su notificación.

25. Para resolver el problema jurídico en relación a la posible configuración de los defectos invocados, la Sala realizará el análisis en el siguiente orden: i) aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto; iii) dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo en la jurisprudencia constitucional (reiteración de la jurisprudencia

constitucional); iv) elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto; v) resolución del caso concreto y vi) defecto fáctico. i) Aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales

26. La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 1° establece: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto.

27. Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

28. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta palmaria y evidente de los derechos constitucionales fundamentales2.

29. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias

judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional3.

30. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. (Subraya la Sala)

31. Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de

Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”.

32. Hechas estas precisiones acerca de la excepcional procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado.

33. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas 2 Consejo de Estado, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 3 Consejo de Estado, sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 4 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01. de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra

providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii)Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada,

salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v)Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

34. Una vez agotado el estudio de estos requisitos y siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico; b) defecto procedimental absoluto; c) defecto fáctico; d) defecto material o sustantivo; e) error inducido; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. ii) Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto

35. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto se trata de la posible vulneración de derechos constitucionales fundamentales que tiene importantes repercusiones en

el proyecto de vida del accionante, frente a la cual el demandante cumplió una carga argumentativa, pues alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada; (iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, (vi) no se ataca una sentencia de tutela.

36. Ahora, pasa la Sala a hacer un recuento de la dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo y seguidamente analizar y determinar si se configuró el presunto defecto sustantivo, al aplicar al caso del docente Rafael Cardona Posada las subreglas contenidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, radicación: 52001233300020120014301 C.P Cesar Palomino Cortes. iii) La dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo en la jurisprudencia (reiteración de la jurisprudencia constitucional) Defecto sustantivo o material

37. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura

cuando una providencia judicial se sustenta con base en fundamentos jurídicos a todas luces no subsumibles al caso objeto de la litis o con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”5. Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”6.

38. Es importante señalar que la Corte Constitucional7 ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia.

39. La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidenteinterpretación contra legemo claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o verticalsin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la

excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso8. Del defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente judicial

40. Es importante señalar que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial9.

41. El precedente judicial, se concibe por la doctrina como “toda decisión judicial anterior relevante para la solución de casos futuros”.10 Por su parte, la Corte Constitucional la ha definido como: 5 Corte Constitucional, sentencia T-073 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.

6 Corte Constitucional, sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. 7 Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 8 Corte Constitucional, sentencia T830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. 9 Corte Constitucional, sentencia T-109 de 2019, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado, párrafo 107. 10 SORIANO MORAL, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, p. 17 [L]a sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo11.

42. Con ocasión de la citada definición, y bajo el entendimiento de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior”12, la Corte Constitucional ha diferenciado entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto.

43. En las sentencia T-830 de 2012 precisó: El (…) –antecedentese refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad.

(…) [Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.13

44. Puede predicarse la existencia de un precedente, en los eventos en los

cuales: (i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del

pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente. (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación14. iv) Elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto 11 Corte Constitucional, sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 13 Corte Constitucional, sentencia T-830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 Corte Constitucional, sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

45. Ahora bien, previo a definir si en el caso concreto se configuró el alegado defecto sustantivo, la Sala considera necesario describir los siguientes aspectos normativos y jurisprudenciales para un mejor análisis y resolución del sub lite: 1) el marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial; 2) la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación a la reliquidación de pensiones y 3) la nueva sentencia de unificación del Consejo de Estado en materia de Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1) El marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial

46. La Ley 62 de 1985, por medio de la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33

del 29 de enero de 1985, consagró taxativamente los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones: ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Se subraya)

47. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales y contempló un régimen de cotizaciones o aportes especial para ellos. En consecuencia, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que esa norma: (i) en su artículo 8º estableció un método para la composición del fondo y (ii) en su

artículo 15 dispuso que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, por remisión a éstos, les es aplicable la Ley 33 y la Ley 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha).

48. Posteriormente, la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (i) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplica