CE-11001-03-15-000-2019-04621-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Exige similitud fáctica y jurídica / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Inexistencia / PROHIBICIÓN A LA DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICOIncompatibilidad entre el pago de la asignación de retiro y la indemnización por reintegro al servicio / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Para la Sala, la autoridad judicial accionada, no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la situación fáctica de ambos casos son totalmente diferentes. La Sala observa, que dentro de sus consideraciones jurídicas la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado, estableció de manera exhaustiva las razones jurídicas de por qué en el caso sub examine, no era procedente aplicar el precedente judicial contenido en la sentencia de 29 de enero de 2008 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (…) Finalmente, el actor en su escrito de tutela indicó que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en una violación directa de la Constitución, no obstante no estableció las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que el juez colegiado vulneró sus derechos fundamentales por haber efectuado una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución o iii) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente

constitucional (…) En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo y en violación directa de la Constitución, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04621-00(AC)

Actor: JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ GARZÓN

Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Violación directa de la Constitución/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Igualdad y ii) debido proceso

Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón contra la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 9 de mayo de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 520011233300020130012401, vulneró sus derechos

fundamentales invocados supra. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 9 de mayo de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 520011233300020130012401, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Indicó que fue retirado del servicio activo como suboficial, por medio de la Resolución núm. 0358 de 28 de junio de 2004, por llamamiento a calificar servicios, al haber estado vinculado a la Armada Nacional por más de 22 años y 2 meses.

4. Manifestó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció la asignación de retiro, a través de la Resolución núm. 3876 de 1 de diciembre de

2004.

5. Señaló que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el CREMIL, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 0358 de 2004, en donde el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, asumió el conocimiento, y por medio de sentencia de 19 de diciembre de 2008, resolvió negar las pretensiones de la

demanda.

6. Afirmó que interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 19 de diciembre de 2008, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la sentencia de 27 de mayo de 2010, revocando la sentencia de primera instancia, y en su lugar, declarando la nulidad parcial de la Resolución núm. 0358 de 2004 y a título de restablecimiento del derecho, decretó el reintegro al señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón en el cargo que desempeñaba al momento del retiro, así como al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, desde la fecha de su desvinculación y hasta el momento en que fuera efectivamente reintegrado.

7. Expresó que en cumplimiento de la anterior sentencia, el Ministerio de Defensa, Armada Nacional, expidió la Resolución 338-2011 de 10 de mayo de 2011 y ordenó su reintegro.

8. Adujo que el Ministerio de Defensa por medio de la Resolución núm. 3900 de 11 de agosto de 2011, reconoció y ordenó el pago de la suma de $268.545.517.97, la cual fue efectivamente cancelada al señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón, frente al pago de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculado del servicio.

9. Indicó que no obstante lo anterior, el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, expidió la Resolución 5176 del 20 de octubre de 2011, mediante

la cual ordenó extinguir la asignación de retiro que había sido reconocida al libelista, y el reintegro de la suma de $150.288.744, en caso negativo, autorizó a la jurisdicción coactiva en el evento de que no se cancelara dicha suma de dinero.

10. Manifestó que contra la Resolución 5176 del 20 de octubre de 2011, interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio de la Resolución núm. 631 de 27 de febrero de 2012, confirmando en su integridad lo establecido en dicho acto administrativo.

11. El señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones 5176 del 20 de octubre de 2011 y 631 de 27 de febrero de 2012; y a título de restablecimiento del derecho “[…] Declarar que el demandante no está obligado a reintegrar la suma de $150.288.744 la cual percibió entre el 13 de diciembre de 2004 y el 31 de agosto de 2011, por concepto de asignación de retiro […]”.

Sentencia proferida el 18 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 520011233300020130012401

12. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los arts. 2,3,5,6 y 7 de la Resolución N°

5176 de octubre 20 de 2011, y parcialmente el art. 1° de la Resolución N° 631 de febrero 27 de 2012, en lo que se entiende referirse a los arts. 2,3,5,6 y 7 de la Resolución N° 5176 de octubre 20 de 2011, proferidas por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a través de las cuales se ordena y confirma el reintegro de los valores recibidos por el señor JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ GARZÓN, por concepto de Asignación de Retiro. En consecuencia DECLARAR que el señor JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ GARZÓN no está obligado a reintegrar a CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MLITARES, la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($150.288.744.00), valor que recibió entre el periodo: 13 de diciembre de 2004 al 31 de agosto de 2011, por concepto de Asignación de Retiro.

SEGUNDO: Denegar el reconocimiento y pago de perjuicios morales.

TERCERO: Condenar en costas a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL-a favor del demandante JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ GARZÓN, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia

[…]”.

13. Expresó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social, que exige ciertos requisitos especiales para efectos de su reconocimiento, en

donde además, es incompatible con otras pensiones militares, originada de la prohibición constitucional de conceder más de una asignación que provenga del tesoro público, cuya causa de reconocimiento sea la misma.

14. Manifestó que con fundamento en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció que los pagos como consecuencia de la declaración de nulidad de un acto de retiro, gozan de un carácter indemnizatorio, por los perjuicios irrogados por el acto ilegal, en ese orden de ideas, no tiene la connotación de asignación laboral o de remunerar el servicio prestado y por ende, no puede considerarse que dichos dineros se encuentran previstos en la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política de 1991.

15. En ese orden de ideas, bajo dicho entendido, afirmó que con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, era clara la compatibilidad existente entre las sumas percibidas a título de indemnización, a saber, salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de la expedición de un acto de retiro que posteriormente fue declarado nulo, con los dineros percibidos ante el reconocimiento de un acto de retiro, así entonces, no podía la entidad demandada exigir la devolución de dichas sumas.

16. Afirmó que sí se advertía un doble pago del tesoro público, toda vez que en el caso sub examine al declarar la nulidad del acto administrativo que retiró del servicio al libelista, ordenar su reintegro y reconocer el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, se hacía en el entendido de que el miembro

militar laboró para el Estado, de manera que resultaba incompatible con la asignación de retiro, pues ambos emolumentos provenían del mismo empleador.

Concluyó manifestando que: “[…] La asignación de retiro no proviene de una relación laboral, sino que ésta tienen la connotación de una pensión y se origina en razón de haber culminado un periodo legal, es decir al haber terminado la relación laboral.

Ahora, si como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que retiró del servicio al demandante se crea la ficción de la existencia de una contraprestación laboral directa, y se entiende que el demandante estuvo vinculado a la Armada Nacional sin existencia de solución de continuidad, se pregunta entonces el Tribunal como se puede afirmar que el demandante ostenta la calidad de retirado y al mismo tiempo de funcionario público que le da derecho a percibir conjuntamente y por el mismo lapso de tiempo dos pagos provenientes del tesoro público, es decir asignación de retiro y pago de salarios y prestaciones sociales. Si no ha terminado la relación laboral no habría surgido el derecho a percibir la asignación de retiro y por lo tanto lo pagado en razón a ella no tendría respaldo jurídico. De esta forma, so no existió solución de continuidad y se considera la existencia de una relación laboral, con todos los efectos legales, los valores pagados por asignación de retiro deberían ser reintegrados a la entidad demandada –CREML. Sin embargo de lo anotado, este Tribunal en respecto al precedente vertical, aplicará al caso el criterio expuesto por el Consejo de Estado y en consecuencia se declarará la nulidad de los art.2,3,5,6 y 7 de la Resolución N° 5176 de octubre 20 de 2011, y

parcialmente el art. 1° de la Resolución N° 631 de febrero 27 de 2012, en lo que se entiende referirse a los arts. 2,3,5,6 y 7 de la Resolución N° 5176 de octubre 20 de 2011 […]”. Sentencia proferida el 9 de mayo de 2019 por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 520011233300020130012401

17. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso en la parte resolutiva: “[…] Primero: Revocar la sentencia del 18 de diciembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL. En su lugar: Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda.

Tercero: Ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que en caso de que no se haya realizado la deducción por concepto de la asignación de retiro al momento de reintegrar al servicio activo al señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón, efectuará el descuento de su salario mensual, con la preservación del mínimo vital del demandante atendiendo los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Igualmente, deberá tener en cuenta la entidad demandada que si ya realizó el descuento de la asignación de retiro al momento del reintegro del señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón, no podrá descontar de su salario mensual como

miembro activo dichos haberes, con el fin de evitar que el libelista cancele doblemente por concepto de dicha erogación.

Cuarto: Condenar en costas en ambas instancias a la parte demandante y a favor de la demandada. La costas serán liquidadas por el a quo […]”.

18. Consideró que: “[…] Ahora bien, se observa que los fundamentos jurídicos expuestos en el libelo introductor por parte del demandante así como la decisión por parte del a quo para declarar la nulidad de los actos administrativos enjuiciados y la correspondiente compatibilidad entre asignación de retiro y salarios declarada, fue la sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 29 de enero de 20081 ya reseñada, no obstante, la situación que se analiza en el sub lite es diferente a la estudiada en la referida sentencia, por las siguientes razones:  En la sentencia de Sala Plena referida, la Corporación decidió la nulidad del

acto de retiro por supresión del cargo de una servidora de carrera de la 1 Radicado interno: 1153-2004. Contraloría General de República y dispuso que no se le descontaran las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido la demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro.  En esa ocasión se determinó la compatibilidad frente al sueldo ordenado en la sentencia judicial a título de restablecimiento del derecho y los salarios que se hubiesen percibido por otra vinculación laboral, escenario en el que se desarrollaron relaciones entre entidad empleadora y servidor beneficiario; a

diferencia de lo que aquí ocurre, en donde se verifica la incompatibilidad entre sueldo y asignación de retiro, donde concurren la entidad empleadora y la caja de retiro.  Así las cosas, resulta necesario precisar que los conceptos de asignación de retiro y salario son diferentes. En efecto, el primero goza de una naturaleza prestacional que tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública, con un tratamiento diferencial que obedece a la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares, susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normativa del Sistema General de Seguridad Social; mientras que el segundo, es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de ésta Corporación2.  Como se indicó anteriormente, la Constitución Política instituyó la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico.  Resulta preciso indicar que, analizadas las especificidades de este caso particular, al retrotraer la situación al estado anterior en orden a concretar el restablecimiento del derecho pretendido, se tiene que en el hipotético caso en que se anulara el acto acusado por medio del cual se revocó el reconocimiento de la asignación de retiro, el demandante recobraría la

condición de activo y habría ostentado la calidad de retirado al mismo tiempo.  Finalmente, también es necesario tener en cuenta que en un eventual caso en que se acogieran las pretensiones de la demanda, la sentencia conllevaría efectos posteriores, esto es, la permanencia de un statu quo que le permitiría al demandante en un mismo lapso percibir sueldo y asignación de retiro […]”.

19. Indicó que al realizar el análisis de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que el señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón fue retirado del servicio el 13 de septiembre de 2004 y, a partir de esta fecha, le fue reconocida la asignación de retiro por haber prestado sus servicios durante 22 años y 2 meses.

20. Afirmó que, se tiene que en virtud de la providencia proferida el 27 de mayo de 2010 por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, le fueron canceladas las sumas que por concepto de restablecimiento del derecho se reconocieron en la citada decisión judicial que anuló la decisión de retiro, y ordenó su reincorporación 2 Ver, entre otras, la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés de 9 de febrero de 2017. al servicio, frente a las cuales se concluye que no pierden el carácter de salario, de manera que resultan incompatibles con las sumas que percibió por concepto de asignación de retiro.

21. En ese orden de ideas, en el caso sub examine es claro que existe incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario público, teniendo en cuenta que es claro que ser beneficiario de salarios y

prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo en que se estuvo desvinculado del servicio con ocasión de una sentencia judicial, no constituye una excepción a dicha prohibición constitucional, dado que la parte actora percibió dos veces los mencionados emolumentos y durante el mismo periodo.

22. Manifestó que se debe precisar que en el caso estudiado no se trata de una doble asignación a título de salarios por varias vinculaciones laborales, sino de sueldos y de asignación de retiro, pagada esta última por un ente previsional que está sujeto en su actuación a la Constitución Política de 1991 y a la Ley, de manera que debe efectuar un manejo adecuado a los recursos que administra, en orden a mantener la sostenibilidad del sistema.

23. Expresó que, en atención a las diferentes naturalezas jurídicas de las relaciones que ostentó el señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón, la primera laboral con la Armada Nacional y la segunda, la de retirado con asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se considera que al recuperar la situación administrativa de servicio activo por restablecerse su derecho, no resultaba procedente que también percibiera asignación de retiro, toda vez que por ese lapso fue retribuido con los salarios y prestaciones que se le reconocieron en las sentencias judiciales que ordenaron el reintegro. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concluyó manifestando que: “[…] Aunado a ello, se debe tener en cuenta que al concretarse el reintegro se restableció la condición inicial del demandante, es decir, la que ostentaba antes del acto de retiro. En consecuencia, la declaración de nulidad del acto

administrativo retrotrajo las cosas a su estado anterior, de manera que se tiene como si el libelista nunca se hubiera separado del servicio, razón por la cual las sumas que recibió por concepto restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro devienen en incompatibles. De esta forma, en virtud a la providencia judicial de reintegro le fueron reconocidos de forma retroactiva los emolumentos y prestaciones dejados de percibir y el reintegro efectivo al servicio sin solución de continuidad, circunstancia que permite advertir que el tiempo durante el cual estuvo desvinculado del servicio se asumió como si efectivamente lo hubiese prestado para todos los efectos, incluso para computar el tiempo necesario para el reconocimiento y determinación de una cuantía superior de su asignación de retiro. Corolario, se encuentra que en la situación descrita, no existe en el ordenamiento jurídico colombiano norma general, ni especial que consagre la posibilidad de que una persona ostente, a la vez, la calidad de retirado y en servicio activo, de manera que pueda beneficiarse de dobles emolumentos a cargo del tesoro público, como se pretende en el sub lite.

En conclusión: las sumas que percibió el señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón por concepto de asignación de retiro durante el tiempo en que estuvo retirado del servicio activo de la Policía Nacional son incompatibles con el pago de salarios y demás prestaciones que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de retiro del servicio, por tal motivo los descuentos ordenados en el acto cuya nulidad se depreca son ajustados a derecho y a la

prohibición constitucional prevista en el artículo 128 Superior, contrario a lo declarado por el a quo. Finalmente, la Subsección advierte que dentro del plenario no se demostró si al demandante se le descontó o ya se le dedujo de sus salarios y prestaciones el valor de la asignación de retiro, motivo por el cual esta Corporación ordenará que en caso de que no se hayan descontado dichos emolumentos, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares efectuará el descuento con la preservación del mínimo vital del demandante atendiendo los principios de proporcionalidad y razonabilidad Igualmente, deberá tener en cuenta la entidad demandada que si ya realizó el descuento de la asignación de retiro al momento del reintegro del señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón, no podrá descontar de su salario mensual como miembro activo dichos haberes, con el fin de evitar que el libelista cancele doblemente por concepto de dicha erogación […]”. La solicitud de tutela Pretensiones

24. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERA. Se amparen los derechos fundamentales al suscrito señor JORGE

RODRIGUEZ GARZÓN, DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, CONFIANZA

LEGITIMA, COSA JUZGADA, SEGURIDAD JURIDICA.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior se revoque el fallo DEL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”, en donde fungió como ponente el consejero WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. Providencia de fecha 9 de Mayo de 2019.

RADICACION N° 52001233300020130012401 (1241-2014).

TERCERA: Ordenar al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “A” se atenga a lo resuelto por el TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DE NARIÑO. Sala decisión oral con ponencia de D.r PAULO LEON ESPAÑA PANTOJA mediante sentencia calendada 18 de Diciembre de 2013. Y de que trata el hecho 14 de esta tutela.

CUARTA: Instar a la accionada que en lo suscesibo (sic) se abstenga de continuar desacatando el precedente vertical y jurisprudencial de su Maximo órgano de cierre, es decir EL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA […]”.

25. La parte actora indicó en su escrito de tutela que la autoridad judicial accionada incurrió en un i) defecto procedimental absoluto y en ii) un error inducido. Sin embargo, la Sala al revisar los argumentos jurídicos, evidencia que realmente el actor estructuró fue un cargo por desconocimiento del precedente judicial sentado por el Consejo de Estado.

26. De igual manera, señaló que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en violación directa de la Constitución.

Actuación

27. El Despacho, por auto de 1.° de noviembre de 2019, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

28. De igual manera, dispuso vincular al Tribunal Administrativo de Nariño y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREML concediéndoles el mismo término de dos (2) días para rendir el informe.

Intervenciones de las partes accionadas y las partes vinculadas

29. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, consideró que en el caso sub examine, no se había configurado un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez no era aplicable la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 29 de enero de 2008, teniendo en cuenta que “[…] la situación que se analizó allí era totalmente diferente a la estudiada en providencia que hoy es objeto de la acción de tutela […]”.

30. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, adujo que: “[…] En relación con la supuesta violación al derecho al Debido Proceso, NO existe vulneración alguna, ya que el demandante tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa y en los que se benefició de todas las etapas procesales en las que se evidencia que no se le violó el debido proceso y por ende se demuestra la oportunidad para acceder a la justicia […]”.

31. Durante el presente trámite, el Tribunal Administrativo de Nariño guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala

32. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 20173, por el cual se establecen

reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20194. Generalidades de la acción de tutela

33. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas jurídicos

34. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 9 de mayo de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento 3 4 Reglamento Interno del Consejo de Estado. del derecho identificado con el número único de radicación 520011233300020130012401, incurrió en i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y ii) en violación directa de la Constitución, lo que trajo como consecuencia que tuviera que reintegrar a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, la suma de $150.288.744.00, valor que recibió entre el periodo 13 de diciembre de 2004 al 31 de agosto de 2011, por concepto de Asignación de Retiro.

35. Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, v) la violación directa de la Constitución y, finalmente, la vi) solución del caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales

36. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala

5 Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera – que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales

37. Esta Sección adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia

6 C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de

los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02.

38. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción co