CE-11001-03-15-000-2019-04665-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RECURSO DE

INSISTENCIA EN PETICIÓN DE INFORMACIÓN / ACCESO A LA

INFORMACIÓN PÚBLICA – Límites / RESERVA LEGAL EN LOS

EXÁMENES SABER PRO / PRECEDENTE JUDICIAL SOBRE

LEVANTAMIENTO DE LA RESERVA LEGAL – Aplicación /

VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO

[L]a Sección procederá a estudiar si la decisión del Tribunal accionado es razonable al concluir que en el presente caso se debe aplicar la reserva legal a las respuestas del examen de Estado de calidad de la educación superior Saber Pro. (…) [L]a información que reposa en el banco de preguntas del ICFES goza de reserva, sin embargo, la Sala no encuentra norma Constitucional o legal que limite el acceso a que cada participante tenga acceso a sus propias respuestas por lo que, la interpretación dada por el ICFES y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, vulnera el derecho al debido proceso de los interesados, al no permitírsele al examinado que reclama tener acceso a las respuestas dadas por él, restringiendo considerablemente su derecho a controvertir las pruebas que son materia de inconformismo. (…) En cuanto al alegato del tribunal accionado y del ICFES, respecto a que la jurisprudencia de acceso a las pruebas de conocimiento únicamente resulta aplicable en el desarrollo de concurso de méritos para acceder a los distintos cargos públicos y no en el caso que nos ocupa, esta Sección discrepa con los impugnantes, pues considera que es viable aplicar la regla jurisprudencial de levantar la reserva

de ciertos documentos que se utilizan en los exámenes de conocimiento para dar prioridad al derecho de defensa y al debido proceso. (…) Es por lo anterior, que para esta Sala es posible aplicar, en el caso que nos ocupa, el criterio jurisprudencial consistente en el levantamiento de la reserva legal para el participante del concurso de méritos que solicita acceder a su prueba de conocimientos, con el fin de proteger los derechos fundamentales de los que goza el actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04665-01(AC)

Actor: DANIEL HERNÁN FAJARDO RESTREPO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte tutelada1 y por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES2 en 1 Folios 237-238. 2 Folios 242-250. contra del fallo del 5 de diciembre de 2019, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado que tuteló el derecho fundamental al debido proceso

del señor Daniel Hernán Fajardo Restrepo.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 28 de octubre de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Daniel Hernán Fajardo Restrepo, actuando

en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Estimó vulnerados con ocasión de la providencia de 7 de octubre de 2019, proferida por la referida corporación judicial, dentro del recurso de insistencia con radicado 25000-23-41-000-2019-00830-00. En concreto, solicitó a esta Corporación: “”[…] PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA que me asisten, derechos que se encuentran VULNERADOS por la providencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA del 7 de octubre de 2019, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se dejan consignadas en esta tutela. SEGUNDO.- Que como consecuencia directa del pronunciamiento anterior, SE REVOQUE la PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA DEL SIETE (7) DE OCTUBRE DE 2019, en la que se declaró como “bien negada” la solicitud de documentación requerida por mí,

DANIEL HERNÁN FAJARDO RESTREPO.

TERCERO.- Que como consecuencia directa de los pronunciamientos reclamados anteriormente, SE ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ordenarle al INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN (ICFES) entregar o dar acceso a la copia del documento solicitado a través de los recursos de reposición y en subsidio

apelación, radicados el veintisiete (27) de febrero de 2019, dentro del término que el juez constitucional estime razonable […]”.3.

2. Hechos El accionante refirió los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: El 7 de octubre de 2018, el actor presentó las pruebas Saber Pro y el 22 de diciembre del mismo año le notificaron la calificación obtenida. El 23 de enero de 2019 presentó reclamación oportuna respecto de los resultados del módulo de comunicación escrita, en la que precisó las razones de su inconformidad y solicitó la práctica de pruebas. El ICFES, mediante acto notificado el 14 de 3 Folio 75. febrero del mismo año, confirmó la calificación fundamentando su decisión en la cualificación de los evaluadores, en la metodología aplicada, y en la exhaustiva revisión del caso.

El 27 de febrero de 2019 interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación en contra de la decisión anterior y solicitó: i) que se explicaran en detalle las razones para considerar el resultado de la prueba escrita, ii) que se corriera traslado de dicha explicación para el cabal ejercicio del derecho de contradicción, y iii) que de manera previa a ello se le permitiera tener acceso a la prueba escrita, mediante copia del documento, servicio de escaneo o cualquier otro medio idóneo que le posibilitara controvertir la calificación otorgada por el ICFES frente al componente escrito. Antes del vencimiento de los quince días para responder, el ICFES solicitó una

prórroga por el mismo término para hacerlo, la cual venció el 11 de abril de 2019, sin que el accionante obtuviera el pronunciamiento requerido. Como consecuencia de ello presentó un escrito reiterando su solicitud. Al no obtener respuesta, el 23 de agosto de 2019 radicó un nuevo libelo cuyo objeto consistió únicamente en solicitar el acceso a su respuesta en el Módulo de Comunicación Escrita de la Prueba Saber Pro. Señaló que mediante escrito de 28 de agosto de 2019, de forma extemporánea, se rechazaron los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación que presentó contra la decisión del 14 de febrero de 2019 que confirmó la calificación obtenida en el examen. A la primera petición el ICFES le contestó de la siguiente manera: “[…] Se reitera que lo informado en la respuesta emitida bajo radicado 20192100043382, debido a que, además de que en esta se explica el proceso de codificación para el Módulo de Comunicación Escrita, también se explican las razones por las cuales el escrito del evaluado fue ubicado en el nivel 2, lo cual fue confirmado mediante una nueva revisión realizada con ocasión de la petición del ciudadano. De este modo, se cita la respuesta original y se resalta con negrita el apartado donde se indica por qué el texto del evaluado se ubicó en el nivel informado (radicado 20192100043382): (…) Adicionalmente, le informamos que se realizó una nueva revisión de su escrito, la cual cumple lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 4, de la Ley 1324 de 2009, el cual establece que: “la persona evaluada tendrá derecho a conocer el

resultado de su evaluación, a exigir y obtener la corrección que sea del caso si comprueba que está errada, en los términos que defina el reglamento”. Esta nueva revisión coincidió en valorar su texto como nivel 2, ya que, aunque cuenta con un planteamiento que responde a la pregunta propuesta en el estímulo, no hay desarrollo de argumentos y se presentan algunas repeticiones que afectan la comprensión del texto. Cabe anotar que el desarrollo de argumentos y la unidad semántica son requisitos para ubicar un texto en nivel 3. Una vez dicho esto, se informa que no hay lugar a reclasificación por cuanto no se encontró error en el nivel y puntaje obtenidos. Además, como respuesta a la siguiente afirmación: “Revisando en retrospectiva qué pudo haber causado tan descontextualizado resultado, es probable que haya sido la caligrafía de mi poderdante”, debe señalarse que la valoración del texto no fue producto de la caligrafía, debido a que el mismo no fue calificado como “Ilegible”, categoría en la cual se clasifican los escritos cuya caligrafía impide la comprensión de las ideas expuestas. Finalmente, teniendo en cuenta que el ciudadano señala que el resultado del Módulo de Comunicación Escrita es “completamente atípico” debido a que “las evaluaciones [de los demás módulos] están en el quintil más alto”, se debe anotar que en cada módulo se evalúan competencias distintas, lo cual implica la posibilidad de resultados diferentes, esto es, el buen desempeño en un módulo determinado no implica el mismo resultado en otro […]”. A la segunda petición el ICFES le contestó así:

“[…] Con relación a la solicitud de acceso a la copia de la prueba de Comunicación Escrita o al material de evaluación, de conformidad con lo establecido en la Ley 1324 de 2009 y la Resolución 135 de 2017 del ICFES, por la cual se reglamenta el proceso de inscripción del Examen de Estado de Calidad de la Educación Superior y se dictan otras disposiciones, se establece lo siguiente: Artículo 20. Reserva del material empleado en el examen. El material empleado en los exámenes es de propiedad del Icfes y su contenido tiene carácter reservado. Se exceptúan los casos de liberación de cuadernillos que haga la entidad. Al concluir la aplicación, el examinado deberá devolver a las autoridades del Icfes la totalidad del material utilizado en el examen, so pena de las consecuencias administrativas, disciplinarias y penales que hubiere lugar. Por lo anterior no es posible acceder a la petición de envío o acceso a material de evaluación […]”. El término legal para resolver la petición de acceso a documento radicada ante el ICFES el 23 de agosto de 2019, mediante la cual presentó reclamación respecto de los resultados del módulo de comunicación escrita y solicitó práctica de pruebas, venció el 6 de septiembre de ese mismo año, sin obtener pronunciamiento alguno dentro de dicho plazo. El 10 de septiembre de 2019, el tutelante, a través de apoderado, presentó recurso de insistencia frente a la respuesta del 28 de agosto de 2019, proporcionada ante los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, en lo atinente a la negativa del ICFES de otorgarle acceso a la copia de su

respuesta en el Módulo de Comunicación Escrita en su Prueba Saber Pro. Ante el silencio del ICFES respecto de la solicitud del 23 de agosto de 2019, el 17 de septiembre de ese mismo año, presentó acción de tutela con el propósito de obtener el amparo del derecho de petición, la cual fue negada en primera instancia sin que fuera apelada, y el 20 de septiembre de 2019, después de haber sido notificado el ICFES de la acción de tutela, pese a tratarse de dos solicitudes distintas, mezcló lo solicitado por su apoderado en el recurso de insistencia, con lo solicitado por él en ejercicio del derecho de petición de 23 de agosto de 2019. Mediante oficio de 19 de septiembre de 2019, se ordenó correr traslado del recurso de insistencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se procedió a “ampliar la información brindada al ciudadano con relación a la imposibilidad del ICFES en permitirle acceder a su respuesta dada a la prueba de comunicación escrita”, realizando ciertas aseveraciones y alegando nuevas consideraciones. El oficio de 19 de septiembre de 2019 fue radicado por el ICFES ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de septiembre de 2019, junto con el que corrió traslado al Tribunal, con fecha de 20 de septiembre de 2019. El accionante considera que frente a lo señalado por el ICFES en su oficio del 19 de septiembre de 2019, en ningún momento se le dio oportunidad de pronunciarse, antes de allegar el recurso de insistencia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por cuanto la comunicación del oficio se le

efectuó el mismo día 20 de septiembre en que se corrió traslado al Tribunal. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia de 7 de octubre de 2019, decidió el recurso de insistencia y declaró bien denegada la solicitud de documentación requerida por el accionante al considerar que del artículo 4° de la Ley 1324 de 2009 “se desprende de manera clara que el banco de preguntas que se utilicen en las evoluciones externas aplicadas por el ICFES gozan de reserva legal”, por lo que los cuadernillos utilizados en la prueba no puedes ser de domino público, además, consideró que el actor ya tuvo la oportunidad de controvertir los resultados obtenidos.

3. Sustento de la vulneración Como sustento de la vulneración expuso que: i) El actuar del ICFES dentro del trámite seguido en el marco del recurso de insistencia desatendió el debido proceso así como también el acceso a la administración de justicia. Lo anterior por cuanto confundió el objeto del recurso de insistencia, el cual era resolver respecto de la reserva legal alegada por dicho instituto en la comunicación de 28 de agosto de 2019, al resolver la petición de acceso a su respuesta en el módulo de comunicación escrita efectuada el 23 de agosto de 2019. Y, ii) la sentencia de 7 de octubre de 2019, mediante la cual se decidió declarar bien negada la solicitud de documentación requerida por él al ICFES, también conculcó los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia e incurrió en los defectos procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, desconocimiento del precedente y error inducido.

Sostiene que la corporación judicial accionada incurrió en un defecto procedimental absoluto por cuanto se apartó del procedimiento establecido en materia de insistencia en los artículos 25 y 26 del CPACA, en razón a que la oportunidad para que la administración decidiera respecto de la solicitud de documentos presentada por él, fue el 28 de agosto de 2019 cuando resolvió los recursos de reposición y en subsidio apelación, sin que estuviera habilitada para pronunciarse nuevamente alegando otras consideraciones de índole fáctica o normativa como lo hizo el 19 de septiembre de 2019 mediante radicado 20191101352921. Alega que se configuró un defecto fáctico porque el Tribunal Administrativo no interpretó acertadamente los hechos y tampoco efectuó una adecuada valoración probatoria, en razón a que se pronunció “[…] sobre la insistencia como si aquella hubiera sido interpuesta frente a la solicitud del 23 de agosto de 2019, petición que si bien tiene en común con la solicitud del veintisiete de febrero de 2019 que se solicitó el acceso a la copia de mi respuesta en el Módulo de Comunicación Escrita de la Prueba Saber Pro, las dos solicitudes consistieron en dos peticiones COMPLETAMENTE DIFERENTES […]”. Precisa que se presentó un defecto sustantivo por cuanto “[…] la providencia del siete (07) de octubre de 2019, la única disposición normativa que fue tenida en cuenta por el juez de insistencia fue el artículo 4 de la Ley 1324 de 2009, artículo que fue invocado únicamente en el oficio extemporáneo e irregular del ICFES del 19 de septiembre de 2019, frente al

cual no tuve la oportunidad de pronunciarme, pero que no se trata de la única disposición que desarrolla el tema de la reserva en materia de las evaluaciones del ICFES, por lo que frente a estas disposiciones debe realizarse una INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA, interpretación que, por recurrir a una lectura simplista no fue realizada por el Tribunal […]”. Expone que el error inducido se materializa por que el ICFES mediante oficio de 19 de septiembre de 2019 ordenó correr traslado del recurso de insistencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación judicial que no tuvo la diligencia suficiente para examinarlo, por cuanto se pronunció sobre un presunto recurso de insistencia sobre la petición de 23 de agosto de 2019, cuando el recurso de insistencia se interpuso frente a la respuesta del ICFES proporcionada el 28 de agosto de ese mismo año con ocasión de los recursos de reposición y apelación radicados el 27 de febrero de 2019. Finalmente resalta que se desconoció el precedente sentado por la Corte Constitucional en la sentencia T-227 de 2019 y el contenido en la sentencia de 13 de diciembre de 2013, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el expediente 25000-23-42-000-2012-00492-01.

4. Trámite de la acción de tutela A través de auto del 1º de noviembre de 20194, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la presente acción de tutela y dispuso notificar al agente del Ministerio Público ante esa Sección, a los magistrados del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, y

al Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES como tercero con interés en el resultado del proceso. A todos les concedió el término de dos (2) días para contestar la demanda. 4 Folios 150 y 151. Ordenada la notificación y surtidas las respectivas comunicaciones intervinieron: 4.1.Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES5 Solicitó que se negara por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Daniel Hernán Fajardo Restrepo, por cuanto el Instituto, en el marco de su competencia, atendió en término las peticiones presentadas por el actor y surtió el trámite del recurso de insistencia previsto en la Ley 1755 de 2015 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación judicial que, a través de providencia de 7 de octubre de 2019, confirmó la decisión del ICFES de no permitir el acceso a la prueba de comunicación escrita del examen EK2018-3 que presentó el accionante, por considerar que es material investido de reserva legal. Puso de presente que la Ley 1324 de 2009, artículo 4, previó de manera expresa el carácter reservado de los bancos de preguntas utilizados en las evaluaciones externas, respecto de los cuales el ICFES tiene la función de organizarlos y administrarlos, según niveles educativos y programas. Asimismo resaltó que el artículo 20 de la Resolución 135 de 2017 dispone que el material empleado en los exámenes de Estado es de propiedad del Instituto y que su contenido tiene carácter reservado, salvo las liberaciones de cuadernillos efectuadas por la entidad.

En ese orden de ideas concluyó: i) que los materiales de los exámenes de Estado son de propiedad del ICFES y no de sus examinados, ii) que se encuentra a cargo del Instituto el deber de garantizar la idoneidad y transparencia de las pruebas que efectúa, iii) que en razón a lo anterior se hizo necesario investir de reserva legal el material empleado para la realización de las pruebas.

Precisó que el accionante mediante escrito de 23 de agosto de 2019, solicitó copia de la respuesta impartida a su prueba de comunicación escrita del examen Saber Pro EK 2018-3. Agregó que durante el término de respuesta de la petición el señor Fajardo Restrepo, mediante escrito de 10 de noviembre de 2019, interpuso recurso de insistencia ante la negativa de suministrar la copia de un documento de carácter reservado por ministerio de la ley. Explicó que frente a la petición anterior y al recurso de insistencia invocado, el Icfes, mediante comunicación de 19 de septiembre de 2019, con el radicado de salida 20191101352921 remitida al correo electrónico suministrado por el accionante para efectos de notificaciones, procedió a rendir nuevamente respuesta de fondo desfavorable al requerimiento en los mismos términos que ya se le había respondido en oportunidad anterior en la 5 Folios 165 al 171. que efectuó la misma solicitud, y además de conformidad con el trámite establecido para el recurso de insistencia en la Ley 1755 de 2015, el Instituto procedió a dar traslado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que, en el marco de su competencia, definiera en única instancia si negaba o

aceptaba la reserva legal del documento solicitado por el accionante. Informó que el señor Fajardo Restrepo presentó acción de tutela para que se le concediera el amparo frente a una presunta vulneración del derecho fundamental de petición, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá, radicado 20192100996642, la cual fue negada. Resaltó que el 7 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, dio trámite al recurso de insistencia remitido por el ICFES y promovido por el accionante, y declaró bien negada la entrega de los documentos solicitados por éste. En relación con lo anterior puso de presente que el Instituto ha indicado desde la respuesta brindada el 1 de abril de 2019 bajo el radicado 20192100243691, que el documento solicitado se encuentra sujeto a reserva legal de conformidad con lo dispuesto por la Ley 1324 de 2009, artículo 4, y la Resolución 135 de 2017, artículo 20, por lo tanto, no es posible efectuar su entrega en orden a lo dispuesto por la Ley 1755 de 2015. Frente a la insistencia del señor Daniel Hernán Fajardo Restrepo de argumentar en la acción de tutela que en ningún momento se le dio oportunidad de pronunciarse antes de correrse traslado del recurso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el ICFES manifestó que no se le dio tal oportunidad por cuanto de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015 la entidad que conoce del recurso deberá enviar la documentación correspondiente al tribunal, corporación judicial que decidirá

el recurso, procedimiento que se llevó a cabo de acuerdo a lo indicado. Con fundamento en lo anterior, concluyó que i) no se vulneró los derechos del actor por cuanto se le brindó acceso a la administración de justicia, respetando su derecho al debido proceso y, ii) “la negativa del ICFES a la solicitud de entrega de los documentos solicitados por el accionante, no obedece a razones arbitrarias ni al capricho de esa entidad, pues la misma se ha sustentado en el carácter de reserva legal a la que se sujetan los materiales de los Exámenes de Estado, en razón al principio de comparabilidad que atañe la evaluación de la educación y que obliga a este Instituto a impedir el conocimiento de estos elementos por parte de terceros a efecto de garantizar la transparencia, la objetividad y la seriedad de las evaluaciones y; evitar las posible fugas de información y vulneración de nuestros protocolos de seguridad”. 4.2.Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B6 Pidió se negara el amparo toda vez que las decisiones adoptadas en el proceso han sido respetuosas de la normativa que regula la materia y de los derechos de las partes, por lo que no se ha quebrantado ni desconocido derecho fundamental alguno que le asista al accionante. Expuso que el señor Daniel Hernán Fajardo Restrepo, en nombre propio, interpuso acción de amparo por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de la decisión adoptada en fallo de 7 de octubre de 2019, mediante el cual se declaró bien denegado el acceso a los documentos con

fundamento en que del contenido del artículo 4 de la Ley 1324 de 2009 se desprende de manera clara que el banco de preguntas que se utilicen en las evaluaciones externas aplicadas por el ICFES gozan de reserva legal, es decir que las preguntas que se encuentran contenidas en los cuadernillos que se utilizan en cada una de las pruebas que realiza el ICFES no son del dominio público y los evaluados únicamente tienen acceso a dicho material durante el momento en que transcurre la aplicación de las pruebas. Manifestó que la decisión proferida en la citada providencia se ajusta a derecho y fue debidamente motivada desde los puntos de vista fáctico, jurídico, probatorio y jurisprudencial y las razones de ser de aquella se encuentran consignadas en ella. Resaltó que lo pretendido por la parte actora con el ejercicio de la acción de tutela es controvertir con otro trámite procesal, injustificada e indebidamente, como otra instancia, lo ya decidido judicialmente, lo cual es absolutamente improcedente como quiera que ya se surtió el procedimiento de única instancia que prevé la Ley 1437 de 2011, para esta clase de asuntos.

5. Sentencia de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado en providencia del 5 de diciembre de 20197 señaló: 6 Folio 196 al 201. 7 Notificada el 13 de enero de 2020, folio 231 al 234. “En suma de lo dicho cabe reiterar: i) que de conformidad con la jurisprudencia antes citada, la no aplicación de la aludida reserva legal para el participante del concurso de méritos que pide acceder a los documentos relacionados con

su prueba de conocimientos y a la hoja de respuestas, hace que el recurso de insistencia previsto en el artículo 26 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015, carezca de la protección inmediata requerida frente a la evidente vulneración de derechos fundamentales en tales casos, y ii) que la reserva legal del documento no aplica para el participante del concurso de méritos sino frente a los terceros. En ese orden de ideas, no puede pasarse por alto que el criterio consistente en la no aplicación de la reserva legal para el participante del concurso de méritos que solicita acceder a los documentos relacionados con su prueba de conocimientos y a la hoja de respuestas, ha sido reiterado por esta corporación judicial en su jurisprudencia, la que ha sido desatendida, razón por la cual se considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente, en la sentencia de 7 de octubre de 2019, al declarar bien denegada la solicitud de documentación requerida por el señor Daniel Hernán Fajardo Restrepo. Como consecuencia de lo anterior, se dejará sin efecto la providencia de 7 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, dentro del recurso de insistencia con radicado 25000-23-41-000-2019-00830-00, y se ordenará a la corporación judicial accionada, que dentro del término de diez (10) días profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.”8

6. Impugnaciones

6.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B9 Inconforme con la anterior decisión, el Tribunal accionado señaló que del artículo 4° de la Ley 1324 de 2009 se desprende de manera clara y precisa que el banco de preguntas que se utilicen en las evaluaciones externas aplicadas por el ICFES gozan de reserva legal, es decir que las preguntas que se encuentran contenidas en los cuadernillos no son de dominio público y los evaluados únicamente tienen acceso a dicho material en el momento que transcurre la aplicación de las pruebas. Precisó que el actor ya controvirtió los resultados obtenidos, por lo que ya ejerció sus derechos al debido proceso, defensa y contradicción. Consideró que la jurisprudencia de acceso a las pruebas de conocimiento únicamente resulta aplicable en el desarrollo de concurso de méritos para 8 Folio 2017 al 228. 9 Impugnación del 14 de enero de 2020, folio 236 al 238. acceder a los distintos cargos públicos y no en el caso que nos ocupa, por lo que solicitó negar el amparo. 6.2. Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación ICFES10 Señaló que no debería ser aplicado el precedente de la Sección Primera toda vez que la naturaleza y los objetivos de los exámenes que se realizan dentro de los concursos públicos de méritos que aplica la CNSC son sustancialmente diferentes a las pruebas de Estado que realiza el ICFES. Indicó que el impacto de la orden judicial, más allá del cumplimiento de la misma frente al caso concreto, restringe los límites admisibles dispuestos en la normativa que regula el derecho de acceso a la información pública, pues

se dará lugar a la liberación y pérdida de información necesaria para realizar la comparabilidad de las evaluaciones, afectando gravemente el interés general. Manifestó que, respondió a las peticiones del actor y dio el trámite respectivo al recurso de insistencia impetrado, por lo que no se configuró la presunta vulneración del debido proceso. Precisó que la reserva legal invocada por ellos y contenida en la Ley 1712 de 2014, restringe el acceso a los materiales de los exámenes de los terceros y de los mismos evaluados con el objetivo de proteger los secretos comerciales, industriales y profesionales, cuyo acceso puede afectar el ejercicio de las libertades económicas. Finalizó solicitando revocar el fallo de primera instancia para en su lugar negar el amparo, de forma subsidiaria señaló que de ser confirmado el amparo se aclare el alcance que debe tener la nueva providencia que proferirá el Tribunal tutelado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de las impugnaciones interpuestas contra la sentencia del 5 de diciembre de 2019, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201511, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos propuestos en los escritos de impugnación y el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sección Primera de 10 Escrito recibido el 16 de enero de 2020, folios 241 al 250.

11 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” esta Corporación, corresponde a la Sala determinar si la decisión recurrida debe confirmarse, modificarse o revocarse. Para resolver este problema, se an