CE-11001-03-15-000-2019-04675-00(AC)-2019

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA LA PROTECCIÓN DE LA INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Al tratarse de un derecho fundamental / PROTECCIÓN ESPECIAL DE SUJETO DE LA TERCERA EDAD - Por encontrarse acreditado su estatus de pensionado / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - No constituye un mecanismo idóneo y eficaz En el caso concreto se alega que el ad quem revocó la sentencia de primera instancia sin hacer análisis alguno sobre la indexación de la primera mesada; por lo que, eventualmente, podría ser procedente el recurso extraordinario de revisión, en la medida que, el fallo atacado carece parcialmente de motivación y es incongruente con las pretensiones de la demanda. La jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que el desconocimiento del principio de congruencia es una causal de nulidad originada en la sentencia. (…) Sin perjuicio de lo señalado, la Sala también observa que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional tiene naturaleza ius fundamental [según las reglas fijadas por] (…) la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU 168 del 16 de marzo de 2017. (…) [Si bien,] la Sala considera que aunque eventualmente en este evento sería procedente el recurso extraordinario de revisión; dicho mecanismo no es idóneo ni eficaz para la protección del derecho a la indexación de la primera mesada pensional del accionante, dado que (…) el señor [M.N.J..G] nació el 24 de septiembre de 1946, es decir, tiene 73 años, por lo que se trata de un sujeto de

especial protección constitucional y en todo caso el juez de primera instancia había ordenado dicho reconocimiento a su favor por encontrar acreditado [su] (…) estatus de pensionado.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA DE JUBILACIÓN / INDEXACIÓN DE LA

PRIMERA MESADA PENSIONAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración /

DEFECTO SUSTANTIVO / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL En el evento que se analiza, la parte actora cuestiona la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que revocó la decisión del juez de primera instancia sin que haya señalado las razones por las cuales considera que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto; verbigracia, no haber decretado una prueba solicitada o que luego de acreditado un hecho no se tuviera en cuenta para resolver el asunto o que la providencia atacada se hubiese fundamentado en circunstancias que no existían en el plenario, de modo que, sin ser necesario descender en su análisis, la Sala no lo tendrá por configurado. (…) [Ahora, en cuanto al desconocimiento del precedente judicial,] la parte actora adujo como sustento de la configuración de este defecto que el tribunal accionado omitió la aplicación del precedente judicial fijado en las sentencias SU 400 de 1997, T 130 de 2009 y T 366 de 2009 proferidas por la Corte Constitucional. (…)

[Respecto a] la sentencia SU – 400 del 28 de agosto de 1997 proferida por la Corte Constitucional (…) [dicha] providencia no constituye precedente en la medida que no guarda identidad fáctica ni jurídica con este caso, puesto que lo pretendido por el aquí accionante en la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho era la indexación de la primera mesada pensional, que fue reconocida con ocasión de los servicios prestados como docente. (…) Frente a las providencias T 130 del 24 de febrero de 2009 y T 366 del 26 de mayo de 2009 (…) [ocurre algo similar, en tanto que,] las aludidas providencias no guardan identidad fáctica ni jurídica con el asunto bajo análisis, en la medida que, la sentencia aquí cuestionada se profirió dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y el tribunal accionado no negó el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, sino que omitió abordar su estudio.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

OMISIÓN EN EL ANÁLISIS SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Configuración / DEFECTO SUSTANTIVO - Al no abordar el examen del petitum de la demanda / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL En este asunto, el apoderado de la parte actora fundamentó este defecto en que la autoridad judicial accionada revocó la sentencia de primera instancia que había

ordenado la indexación de la primera mesada pensional, por lo que estima que el tribunal omitió aplicar el inciso final del artículo 48 y el inciso 3 del artículo 53 de la Constitución Política. (…) [Para la Sala,] se colige que el juez de primera instancia accedió a las pretensiones formuladas por el accionante, esto es, el (i) reconocimiento de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y la (ii) indexación de la primera mesada pensional; no obstante, el tribunal accionado revocó en su totalidad la decisión del a quo, sin que haya abordado el examen acerca de si el actor tenía o no derecho a la indexación de la primera mesada pensional, análisis que no podía omitir pues hacía parte del petitum de la demanda. En conclusión, la Sala amparará el derecho fundamental a la seguridad social del actor por encontrar que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 - ARTÍCULO 53.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04675-00(AC)

Actor: MIGUEL NADER JURE GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Miguel Nader Jure

García contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la decisión proferida el 4 de julio de 2019 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 54001 3333 004 2015 00624 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander con el fin de que fuera protegido su derecho fundamental al debido proceso, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “[…] 5.1. Se TUTELE el derecho constitucional fundamental del DEBIDO PROCESO. 5.2. Se deje PARCIALMENTE sin efectos la sentencia de fecha 04 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y como consecuencia se ordene a dicho Tribunal se profiera un nuevo fallo de segunda instancia aplicando la Constitución, la Ley y el Precedente Judicial.

5.3. Vincular al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO JUDICIAL DE CÚCUTA, a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y a la FIDUPREVISORA S.A. para que ejerzan el derecho de defensa […]”. (Negrillas en el escrito de tutela)

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cúcuta, en sentencia del 12 de marzo de 2018, declaró la nulidad parcial de la resolución nro. 0186 del 28 de febrero de 2002 y, en consecuencia, dispuso la reliquidación de su

pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 1 Folio 3 del cuaderno de la acción de tutela. Manifestó que, en la misma providencia, la precitada autoridad judicial ordenó “(…) a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “indexar la primera mesada pensional, conforme los lineamientos y la fórmula señalada en la parte considerativa de esta providencia, tomando como base el valor promedio calculado para el año comprendido entre el 1 de septiembre de 1996 y el 1 de septiembre de 1997 actualizando su valor al 25 de septiembre de 2001” (…)”. (Negrillas en el escrito de tutela) Explicó que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander revocó en su totalidad la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta lo resuelto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 20192. Adujo que el objeto de discusión de la presente acción de tutela no se circunscribe a determinar si había lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; sino que la autoridad judicial accionada haya revocado lo dispuesto frente a la indexación de la primera mesada pensional, sin considerar que el accionante se “(…) retiro del servicio antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión (…)”3. Arguyó que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incurrió en los defectos (i) sustantivo; (ii) desconocimiento del precedente y (iii) fáctico.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada el 29 de octubre de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación4 y asignada en reparto el 30 del mismo mes y año5. 3.2. Por auto del 1 de noviembre de esta anualidad6 se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Norte de Santander; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Juez Cuarto 2 C.P.: César Palomino Cortés. Radicado nro. 68001-23-33-000-2015-00569-01(093517) SUJ-014-CE-S2-19. 3 Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. 4 Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. 5 Folio 31 del cuaderno de la acción de tutela. 6 Folios 33 y 34 del cuaderno de la acción de tutela.

Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta y al representante legal de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado7. Igualmente, se solicitó al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta que allegara copia en archivo digital o físico del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 54001 3333 004 2015 00624 00, el cual lo remitió en medio magnético8. 3.3. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación presentó

informe en oportunidad9, solicitando la desvinculación del presente trámite por considerar que la precitada cartera ministerial no ha ejecutado ninguna acción que vulnere u amenace los derechos fundamentales invocados por el accionante. 3.4. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó el informe dentro del término10, manifestando que los hechos y la pretensiones formuladas en la acción de tutela no guardan relación con las competencias y funciones asignadas a dicha entidad. 3.5. La Coordinadora de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A. remitió el informe11, señalando que la argumentación del accionante es exigua frente a la configuración de las causales específicas de procedencia, por lo que la petición de amparo deviene improcedente; de igual manera, pidió la desvinculación de la aludida entidad por estimar que carece de legitimación en la causa por pasiva. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. CUESTIÓN PREVIA Acerca de las solicitudes de desvinculación del presente trámite tutelar que formularon el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación y la Coordinadora de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A., la Sala advierte que dichas peticiones no son procedentes, comoquiera que 7 Esta orden se cumplió en la fecha del 6 de noviembre de 2019 según consta de folios 35 a 40 del cuaderno de la acción de tutela. 8 Folios 64 a 66 del cuaderno de la acción de tutela.

9 Folios 41 a 46 del cuaderno de la acción de tutela. 10 Folios 49 a 63 del cuaderno de la acción de tutela. 11 Folios 68 a 71 del cuaderno de la acción de tutela. su llamamiento a este proceso se hizo en calidad de terceros con interés en el resultado del mismo y no como autoridades accionadas, lo cual es evidente dada su vinculación a la sentencia que es objeto de tutela. 4.2. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,12 a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,13 así como el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201914, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.3. HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente15: 4.3.1. Mediante la resolución nro. 0186 del 28 de febrero de 2002, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dispuso: “[…] ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y pagar a MIGUEL NADER JURE GARCÍA (…) una pensión mensual vitalicia de jubilación por el valor mensual de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS Pesos Moneda legal, (344.746,00), a partir del 25 DE

SEPTIEMBRE DE 2001 […]”. 12 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 13 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 14 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, se publicó el día 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 15 Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 54001 3333 004 2015 00624 01. 4.3.2. El señor Miguel Nader Jure García, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual solicitó la nulidad del precitado acto administrativo y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; de igual manera, pretendía la indexación de la primera mesada pensional. 4.3.3. La demanda correspondió en reparto al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cúcuta que, en sentencia del 12 de marzo de 2018, accedió a lo pedido.

4.3.4. En contra de la precitada decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en providencia del 4 de julio de 2019, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones. 4.4. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se observa lo siguiente: i) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable16 habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida 16 Consejo de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. el 4 de julio de 2019 y la tutela radicada el 29 de octubre de esta anualidad; ii) las

irregularidades manifestadas por la parte actora conciernen a los defectos fáctico, desconocimiento del precedente y sustantivo; iii) la situación que se afirma generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en la petición de amparo; iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. (v) En cuanto a la relevancia constitucional, se observa que el accionante se limitó a señalar que se le vulneró el debido proceso, sin explicar los motivos por lo que estima ello es así; adicionalmente, la Sala no advierte la afectación del núcleo fundamental de este derecho en la medida que no se pretermitió ninguna instancia o hayan sido desatendidas las formas propias del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, de manera que, este requisito no se acredita. Con todo, la Sala tendrá por cumplida esta causal de procedencia respecto del derecho a la seguridad social, dado que el reparo constitucional se circunscribe a que la autoridad judicial accionada revocó la providencia de primera instancia por considerar que no era procedente la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y dejó por fuera el análisis de la indexación de la primera mesada pensional. (vi) Frente al requisito de subsidiariedad, se tiene lo siguiente: La Ley 1437 de 2011 estableció como causal de revisión: “[…] ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…)

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra

la que no procede recurso de apelación. […]”. Dicha causal ha sido objeto de diversos pronunciamientos por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias por las que podía ser alegada, de modo que la jurisprudencia de esta Corporación ha fijado su alcance17 y al efecto ha dicho que procede en los siguientes eventos18: “[…] En síntesis, la nulidad que tiene origen en la sentencia se presenta por i) falta de jurisdicción o competencia, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación […]”. (La Sala destaca) En el caso concreto se alega que el ad quem revocó la sentencia de primera instancia sin hacer análisis alguno sobre la indexación de la primera mesada; por

lo que, eventualmente, podría ser procedente el recurso extraordinario de revisión, en la medida que, el fallo atacado carece parcialmente de motivación y es incongruente con las pretensiones de la demanda. La jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que el desconocimiento del principio de congruencia es una causal de nulidad originada en la sentencia, así19: “[…] Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando al accionado es 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 16 de enero de 2017. C.P.: Alberto Yepes Barreiro. Radicado nro. 11001-03-28000-2016-00070-00. 18 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 31 de mayo de 2011. C.P.: Mauricio Torres Cuervo. Radicado nro. 11001-03-15-000-200800294-00. REV. 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 7 de septiembre de 2018. C.P.: César Palomino Cortés. Expediente nro. 11001-03-25-000-2014-00440-00(1452-14). condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; también se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita)20. El estudio del principio de congruencia se efectúa teniendo en cuenta lo expresado en la demanda, esto es, lo que se pretenda, los fundamentos de

derecho, las normas violadas y el concepto de violación; elementos que constituyen los requisitos del libelo inicial regulados en los numerales segundo y cuarto del artículo 162 del CPACA. (…) El principio de congruencia de la sentencia tiene dos ámbitos de aplicación, a saber, la congruencia interna y la externa. La primera consiste en la coherencia entre la motivación del fallo y la parte resolutiva; y la segunda trata de la armonía entre lo expresado por las partes y lo decidido por el fallador. Entonces, la falta de coherencia de la sentencia puede acarrear la invalidez de la decisión siempre y cuando sea de tal envergadura que solo proceda anularla, por ello “el juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando como una tercera instancia -propia de los recursos ordinarios o de la discusiones de instancia-, y no para enervar la inmutabilidad del fallo a partir de la naturaleza especial del recurso extraordinario”21 […]”. 20 Al respecto consultar el auto del 1 de abril de 2009, Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, proceso con radicado AP 25000-23-26-0002005-00240-01 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós

Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). Sin perjuicio de lo señalado, la Sala también observa que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional tiene naturaleza ius fundamental; al efecto, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU - 168 del 16 de marzo de 201722, entre otras, fijó las siguientes reglas jurisprudencias: “[…] a. El derecho a la indexación de la primera mesada pensional es fundamental . Este derecho hace parte del desarrollo de los principios constitucionales consagrados en los artículos 1º (Estado Social de Derecho), 13 (igualdad), 46 (protección a la tercera edad), 48 (seguridad social), y 53 (favorabilidad y poder adquisitivo de las pensiones) de la Carta Política. Y se deriva especialmente de la protección constitucional e internacional dada a la seguridad social y al derecho al mínimo vital del que son titulares todos los ciudadanos colombianos 23 . Por lo tanto comparte su carácter de fundamenta l 24 . b. Por regla general, la acción de tutela es procedente para la protección del derecho a indexar la primera mesada pensional. Lo anterior, debido a que su afectación genera una grave vulneración al derecho al mínimo vital de personas que, en principio, son sujetos de especial protección constitucional (tercera edad). Este reconocimiento se dio, especialmente a partir de la sentencia SU-120 de 2003 25 , ya que se indicó que la ausencia de la indexación, generaba una grave afectación al mínimo vital de las personas que por su avanzada edad y su

condición de indefensión, son sujetos que merecen especial protección por parte del Estado. Además porque son personas que “mes por mes reciben una suma significativamente inferior a la que tienen derecho y que no se compadece con el esfuerzo laboral que realizaron en su vida productiva”26. Adicionalmente, la protección constitucional objeto de análisis se justifica porque debe presumirse que la pensión en el único ingreso del pensionado, más cuando existen para ellos enormes dificultades para permanecer en el mercado laboral27. (…) d. Prescriben las mesadas indexadas, pero no el derecho, debido a que se trata de una prestación periódica en materia de seguridad social y derechos 22 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Expediente T-5.736.901. 23 El derecho a la seguridad social está consagrado: i) en el sistema universal de protección de derechos humanos, en el artículo 9º del PIDESC. ii) en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo XVI. iii) en el numeral 1º del artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, entre muchos otros instrumentos internacionales. 24 En relación con la configuración de un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional fue reconocido por esta Corporación en la sentencia C–862 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, a partir de la interpretación sistemática de los artículos 53 de la Constitución Política, de la que se deriva la obligación del Estado de garantizar el reajuste periódico de las pensiones legales; 48 al establecer que la ley definirá los medios para que los recursos

destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante; y 1º, 13 y 46 del mismo texto normativo, que acompasan los principios de Estado Social de Derecho, igualdad, in dubio pro operario y la especial protección constitucional de las personas de la tercera edad, en especial con el amparo a su mínimo vital. 25 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 26 SU-1073 de 2012 M. P. Jorge Ignacion Pretelt Chaljub. laborales. Para esta Corte es claro que prescriben los reajustes indexados de las mensualidades a los que eventualmente el reclamante tuvo derecho pero sobre las cuales no se ejerció la acción oportuna, mas nunca prescribe el derecho a indexar la primera mesada pensional como tal. En otras palabras, prescriben las mesadas indexadas, pero no el derecho28. La prescripción en materia laboral busca mayor prontitud en el ejercicio de la acción, dada la supremacía del derecho fundamental que se discute, el cual comporta la exigencia de acción y protección oportunas. “Así, pues, el legislador no hizo cosa distinta a hacer oportuna la acción; de ahí que lo que, en estricto sentido, prescribe es la viabilidad de una acción concreta derivada de la relación laboral, pero nunca el derecho”29[…]”. (La Sala destaca) Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado respecto del requisito de subsidiariedad cuando se pretende la protección del derecho fundamental a la indexación de la primera mesada pensional, explicando lo siguiente30: “[…] 7. Como regla general, las controversias pensionales tienen como vía principal e idónea de defensa la jurisdicción laboral y contenciosa

administrativa, por lo cual en principio no deben ser debatidas ante la jurisdicción constitucional. En consecuencia, los ciudadanos deben acudir a las instancias judiciales ordinarias, antes de pretender la defensa de sus derechos por vía de tutela. Sin embargo, en determinados casos, la tutela procede con el fin de salvaguardar derechos fundamentales, cuya protección resulta impostergable, cuando los medios ordinarios de defensa judicial existentes carecen de idoneidad o eficacia, o cuando se busca evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable. Para determinar la idoneidad de los medios de defensa judicial es necesario revisar que los mecanismos tengan la capacidad para proteger de forma efectiva e integral los derechos de la persona. En especial, resulta imperativo verificar si las pretensiones de quien merece especial protección pueden ser tramitadas y decididas de forma adecuada por esta vía, o si, por su situación, no pueden acudir a las instancias ordinarias. Por ejemplo, la llegada a la tercera edad de la persona genera en el juez constitucional el deber de efectuar un examen más flexible, en razón de la especial protección constitucional que le corresponde al Estado y el deber que tiene de asegurar los derechos de personas vulnerables. Ahora bien, en casos relacionados con la indexación de la primera mesada pensional, la Corporación ha enfatizado en que la tercera edad del afectado, sumada a la 27 Sentencias C-546 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero; C-1336 de 2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis, SU-120 de 2003 M.P. Álvaro Tafur

Galvis; T–445 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ver también sentencias T-663 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-1169 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas, T-815 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-805 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas, T-098 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-045 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-390 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-447 de 2009, y T-362 de 2010 ambas con ponencia del Dr. Juan Carlos Henao Pérez. 28 Ver entre otras, sentencias T-374 de 2012 M. P. María Victoria Calle Correa; T-901 y 621 de 2010, en ambas M. P. Juan Carlos Henao Pérez. 29 C-072 de 1994 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. 30 T – 697 de 2015. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. pérdida del poder adquisitivo de su pensión, configuran de manera clara el riesgo de que ocurra un perjuicio irremediable en los derechos fundamentales de los accionantes. Por otra parte, cuando, más allá de la te