CE-11001-03-15-000-2019-04694-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - La sentencia invocada no constituye precedente / PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO - Marco normativo, requisitos y empleos susceptibles de asignación / PRIMA TÉCNICA – Reconocimiento para los funcionarios del Ministerio de Trabajo Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada vulneró con su providencia las garantías constitucionales de la parte accionante, al confirmar la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones de reconocimiento de prima técnica por evaluación del desempeño, por considerar que el periodo comprendido entre el 29 de febrero de 2002 a 19 de mayo de 2013 no se realizaron las calificaciones por evaluación de desempeño del actor por encontrarse retirado del servicio prestado al Ministerio de Trabajo. Para el efecto, se deberá establecer si en la providencia (…) la autoridad demandada incurrió en los defectos sustantivo y fáctico. (…) la Sala encuentra que la autoridad judicial (…) estableció que el demandante tuvo derecho a la prima técnica en los primeros períodos de vinculación al Ministerio de Trabajo, puesto que los puntajes por evaluación del desempeño, fueron superiores al 90%; sin embargo, determinó que

el retiro del actor del servicio prestado al citado ente ministerial impidió continuar con el derecho, razón por la cual el señor Gómez Morales no es beneficiario de la prima técnica por evaluación de desempeño. Tal interpretación (…) no resulta errónea ni arbitraria (…). En consecuencia, el defecto [sustantivo] invocado no alcanza prosperidad. A juicio de la parte demandante, el Tribunal demandado no valoró la sentencia de revisión a través de la cual se ordenó su reintegro al cargo que desempeñaba en el Ministerio Trabajo y declaró que para efectos del pago de salarios y prestaciones sociales no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios (…) contrario a lo expresado por el actor, los citados documentos sí fueron estudiados en la decisión (…) si bien el accionante fue reintegrado al cargo al Ministerio de Trabajo por orden judicial sin solución de continuidad, lo cierto es que no es viable presumir que durante el tiempo en que el actor permaneció retirado de la entidad, se realizaron las evaluaciones de desempeño correspondientes y que el resultado de las mismas fue superior al 90%, tal como lo pretende el accionante. En consecuencia, es claro que el citado defecto [fáctico] no se alcanza a configurar. En cuanto se refiere a la sentencia (…) respecto de la cual el actor señala que consagra una situación fáctica igual a la de la acción que nos ocupa, cabe anotar que la misma no puede ser tenida en cuenta toda vez que (…) no es [d]el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que no constituye precedente. (…) Con fundamento en lo expuesto, la Sala

negará la acción de tutela (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1661 DE 1991 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 1724 DE 1997 / DECRETO 1335 DE 1999 / DECRETO 1336 DE 2003 / DECRETO 2177 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

1

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04694-00(AC)

Actor: LUIS ALEJANDRO GÓMEZ MORALES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor Luis Alejandro Gómez Morales, por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017 y el Acuerdo No. 080 de 2019.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Luis Alejandro Gómez Morales, por conducto de apoderado judicial, mediante escrito radicado el 30 de octubre de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, ejerció acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

Sostuvo que los citados derechos le fueron vulnerados con la sentencia del 31 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó la decisión dictada el 22 de julio de 2015, por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el accionante contra la Nación – Ministerio de Trabajo, identificada bajo radicado 11001-33-35-020-2014-00171-01. En efecto, la parte actora solicitó lo siguiente: “1. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, el 31 de mayo de 2018, dentro del expediente 11001-33-35020-2014-00171-01, Magistrado Ponente: Doctor JOSE RODRIGO

ROMERO ROMERO (sic).

2. Como consecuencia de lo anterior, dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente”.

(Resaltado texto original)

2. Hechos

2 La acción de tutela tuvo como fundamento los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: Mediante escrito radicado el 23 de julio de 2013, el señor Luis Alejandro Gómez Morales, solicitó al Ministerio de Trabajo el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, petición que fue resuelta de manera negativa por la Subdirección de Talento Humano del citado Ministerio, mediante memorando de 420000-170951 del 28 de agosto de 2013. Con fundamento en lo anterior, el señor Gómez Morales interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado ente ministerial, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó su solicitud y se reconociera y pagara el valor de la prima técnica sobre el 50% de su remuneración básica mensual. La demanda fue conocida en primera instancia por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá, que en sentencia de 22 de julio de 2015, denegó las pretensiones toda vez que las calificaciones obtenidas por el accionante en los años 1995, 1996 y 1997, fueron inferiores al 90%, por lo cual no se cumplió con las condiciones establecidas en el Decreto 2164 de 1991, para el reconocimiento de la citada prestación. Inconforme con tal decisión, el señor Luis Alejandro Gómez Morales la apeló y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B,

mediante fallo del 15 de noviembre de 2018, confirmó la providencia de primera instancia, al considerar que para el periodo comprendido entre el 29 de febrero de 2002 a 19 de mayo de 2013, no se realizó calificación de desempeño alguna, por encontrarse retirado el accionante del servicio prestado en el Ministerio de Trabajo, por supresión del cargo. Se expresó igualmente que, si bien el demandante pudo tener algún derecho a la prima técnica por los resultados de las calificaciones obtenidas entre el 30 de junio de 1995 y el 28 de febrero de 2002, lo cierto es que el mismo se extinguió, puesto que el reclamo a la administración se formuló el 23 de julio de 2013.

3. Sustento de la vulneración Según la parte actora, la providencia acusada quebranta su derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad por incurrir en defecto sustantivo y fáctico.

Afirmó que el defecto sustantivo se configuró, toda vez que la autoridad judicial demandada erró en la interpretación de las normas que regulan el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, puesto que el único argumento utilizado para negar las pretensiones de la demanda radicó en que el actor no obtuvo calificaciones superiores al 90%, entre el 29 de febrero de 2002 al 19 de mayo de 2013. Expresó que el juez natural concluyó de manera equívoca en su fallo que, al actor le es aplicable lo establecido por el artículo 8º del Decreto 1661 de 1991 y con el artículo 11 del Decreto 2164 del mismo año, en cuanto se refiere a la pérdida del

derecho a la prima técnica por retiro de la entidad; sin embargo, no se verificó que al suprimir el cargo que ocupaba en carrera administrativa el señor Gómez Morales, el Ministerio obró contrario a derecho, tal como lo estableció la 3 Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de revisión de 24 de octubre de 20121. Señaló también que en la decisión objeto de reproche se presentó un defecto fáctico, en la medida en que no se tuvo en cuenta que en la citada sentencia la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ordenó el reintegro del accionante al cargo que desempeñaba en el Ministerio Trabajo y declaró que para efectos del pago de salarios y prestaciones sociales no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios. Manifestó que la autoridad judicial demandada tampoco valoró el oficio No. 68258 del 21 de abril de 2015, a través del cual la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio referido, informó que con Resolución 1245 del 24 de abril de 2013, se cumplió lo dispuesto por el Consejo de Estado y se reintegró al actor al cargo de auxiliar administrativo, Código 4044, grado 15. Sostuvo que, las anteriores pruebas demuestran que si bien el actor fue retirado del servicio por supresión del cargo, lo cierto es que luego de un proceso judicial, se ordenó su reintegró al cargo que desempeñaba sin solución de continuidad, es decir, que el tiempo que estuvo por fuera de la entidad se entiende como laborado y como si hubiera obtenido la evaluación de desempeño correspondiente, pues el retiro del funcionario de la entidad no fue legal.

Precisó que no se valoraron las pruebas aportadas al proceso, que dan cuenta del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para obtener el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño Afirmó que si el señor Gómez Morales no hubiese sido retirado injustamente de su cargo, las evaluaciones de desempeño durante los años en que estuvo por fuera, en desarrollo del principio de favorabilidad, tuviesen un puntaje correspondiente al 90% o superior, toda vez que entre 1995 y 2002, el actor siempre superó ese promedio. Por último, puso de presente el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E2, con fundamentos fácticos similares al caso bajo estudio en el cual se reconoció la prima técnica por evaluación de desempeño de una funcionaria retirada del Ministerio de Trabajo.

4. Trámite A través de auto del 1º de noviembre de 2019, el Magistrado Ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados que integran la Subsección B, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Asimismo, se dispuso la vinculación como terceros con interés en el resultado del proceso al Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá y al Ministerio de trabajo3.

5. Argumentos de defensa

1. Sentencia de 24 de octubre de 2012, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, dentro del recurso extraordinario de revisión. Actor Luis Alejandro Gómez Morales. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación No. 25000-23-25-000-2003-05313-01 (1099-07).

2 Sentencia de 8 de julio de 2014, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. M.P. Jorge Hernán Sánchez Felizzola. Demandante Gloria María Moyano.

Demandado: Nación – Ministerio de Trabajo. Radicación No. 11001-33-31-017-2011-00668-01. 3 Folio 91 del expediente.

4 Realizadas las notificaciones de rigor4, se dio la siguiente intervención: 5.1. Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá La juez titular del referido despacho, expresó que el 17 de marzo de 2014 el señor Luis Alejandro Gómez Morales presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Trabajo, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. Señaló que mediante fallo de 22 de julio de 2015 se negaron las pretensiones de la demanda, toda vez que el señor Gómez Morales si bien se encuentra dentro del régimen de transición del artículo 4º del Decreto ley 1724 de 1997, las calificaciones obtenidas en los años 1995, 1996 y 1997, fueron inferiores al 90%. Explicó que, según las pruebas aportadas, se corroboró que el actor no cumplió con los requisitos establecidos en el Decreto 2164 de 1991, ni en la Resolución No. 000337 del 15 de febrero de 1994, expedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Acotó que al no estar de acuerdo con la citada decisión, el extremo activo de la

litis interpuso recurso de alzada, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que a través de sentencia de 31 de mayo de 2018, confirmó la sentencia apelada. Anotó que su decisión, fue el resultado de las normas jurídicas aplicables y se fundó en el principio de autonomía e independencia judicial, emanada de la función pública de administrar justicia. Reiteró que se realizó un análisis completo de cada una de las pruebas aportadas y se explicó las razones por las cuales se considera que el accionante no tiene derecho a la prima técnica pretendida5.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora en contra de la providencia de 31 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, el Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala

Plena de Esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada vulneró con su providencia las garantías constitucionales de la parte accionante, al confirmar la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones de reconocimiento de prima técnica por evaluación del desempeño, por considerar que el periodo 4 Folios 92 a 97 vuelto del expediente. 5 Folio 98 vuelto del expediente. 5 comprendido entre el 29 de febrero de 2002 a 19 de mayo de 2013 no se

realizaron las calificaciones por evaluación de desempeño del actor por encontrarse retirado del servicio prestado al Ministerio de Trabajo. Para el efecto, se deberá establecer si en la providencia de 31 de mayo de 2018, la autoridad demandada incurrió en los defectos sustantivo y fáctico. Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia,

que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»8 La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia 6 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 8 Ibídem.

9 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. 6 sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Luis Alejandro Gómez Morales contra la Nación - Ministerio de Trabajo, con la finalidad de que se reconociera la prima técnica por evaluación de desempeño, con radicado 1100133-35-02-20-2014-00171-01.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez comoquiera que el fallo que puso fin a la litis se profirió el 31 de mayo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, se notificó personalmente el 30 de julio de 2019 y cobró ejecutoria 3 días después10, esto es, el 2 de agosto del mismo año; mientras que la solicitud de amparo se presentó el 30 de octubre de 2019; por lo que se advierte que, entre el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y la presentación de la tutela, no ha transcurrido más de 6 meses, en tal sentido, el término para presentar la acción de tutela es razonable. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la parte demandante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial, toda vez que lo manifestado por la parte actora no se ajusta a las causales taxativas

contempladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión, ni se ajusta por factor cuantía a los supuestos fácticos y jurídicos del artículo 258 ibídem, en cuanto al recurso extraordinario de 10 Artículo 302 del Código General del Proceso. 7 unificación de jurisprudencia11. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.

5. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que el actor considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con ocasión de la sentencia de 31 de mayo de 2018 que concluyó que el actor no tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, puesto que con ocasión del retiro del cargo que desempeñaba en el Ministerio de Trabajo, no obtuvo calificaciones entre el 29 de febrero de 2002 al 19 de mayo de

2013. Adicionalmente, consideró el accionante que se vulneraron sus garantías porque la autoridad judicial demandada no valoró la sentencia de revisión del 24 de octubre de 2012 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la cual se ordenó el reintegro del accionante al cargo que

desempeñaba en el Ministerio Trabajo y declaró que para efectos del pago de salarios y prestaciones sociales no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios. Expresó igualmente, que tampoco se apreció el oficio No. 68258 del 21 de abril de 2015, a través del cual la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio referido, informó que con Resolución 1245 del 24 de abril de 2013 se cumplió lo dispuesto por el Consejo de Estado y se reintegró al actor al cargo de auxiliar administrativo, Código 4044, grado 15. Refirió que las citadas pruebas dan cuenta que el actor cumple con los requisitos necesarios para acceder a la prima técnica por evaluación del desempeño. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un breve recuento sobre el marco normativo aplicable, para luego, abordar el estudio de los yerros planteados, así: i) Marco normativo de la prima técnica por evaluación de desempeño ii) Si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, al determinar que el actor no tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, toda vez que no obtuvo calificaciones entre el 29 de febrero de 2002 al 19 de mayo de 2013 en razón al retiro del cargo que desempeñaba en carrera administrativa en el Ministerio de Trabajo. 5.1. Requisitos para acceder a la prima técnica por evaluación de desempeño en el Ministerio de Trabajo 11 Ello sin perjuicio de la decisión del 28 de marzo de 2019, proferida por la plenaria de la Sección

Segunda del Consejo de Estado, expediente 15001-23-33-000-2003-00605 01, en la que se aplicó la excepción de inconstitucionalidad de cara al requisito que la ley consagra sobre la cuantía del proceso. 8 De conformidad con lo señalado por el artículo 2º del Decreto Ley 1661 de 1991, uno de los criterios en virtud de los cuales se adquiere el derecho a devengar la prima técnica es el de evaluación de desempeño, para cuyo reconocimiento el decreto 2164 de 1991 estableció lo siguiente: « (…) ARTICULO 5º De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. PARAGRAFO. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades

descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso (…)». (Destacado es de la Sala). En tal sentido, se advierte que la prima técnica por este concepto se reconoce en favor de quienes desempeñan cargos en propiedad de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, quienes para ello deben obtener un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Ahora bien, el artículo 7º del mismo Decreto 2164 de 1991, confirió facultades al jefe de la entidad o junta o consejo directivo superior, para establecer según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, los niveles de escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de reconocérseles la prima técnica. La norma señala lo siguiente: « (…) Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley

1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto. (…)» Respecto a las causales para la pérdida de la prima técnica, el Decreto 2164 de 1991 estableció lo siguiente: « (…) Artículo 11.- Temporalidad. El disfrute de la prima técnica se perderá: a) Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios; 9 b) Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica; c) Cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5 de este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó. Parágrafo.- La pérdida del disfrute de la prima técnica operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción, o la respectiva calificación. La pérdida de la prima técnica por cesación de los motivos que originaron su otorgamiento será declarada por el Jefe del organismo, mediante resolución motivada, contra la cual no procederá recurso alguno (…).» Posteriormente se expidió el Decreto Reglamentario 1724 de 4 de julio de 199712, en cuyo artículo 1º se restringieron los niveles de los cargos susceptibles de tal

beneficio, en los siguientes términos: «(…) Artículo 1.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos. (Negrillas de la Sala). Y en el artículo 4º se estableció un régimen de transición para amparar las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición en los siguientes términos: « (…) Artículo 4.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decret