CE-11001-03-15-000-2019-04724-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / SENTENCIA ALEGADA COMO DESCONOCIDA – No constituye precedente toda vez que no unificó jurisprudencia y tampoco se fijaron reglas jurisprudenciales / MUERTE EN MISIÓN DEL SERVICIO / SOLDADO CAMPESINO / PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES – No procede / REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO

DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Incumplimiento / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERCHOS FUNDAMENTALES En el caso concreto los accionantes identificaron las sentencias desconocidas, señalaron la que, a su juicio, constituye la ratio decidendi de la decisión aplicable a su caso (…) y afirmaron que de darse la misma solución a su caso, debería accederse a la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión por la muerte de su hijo, con lo cual cumplieron con la carga mínima exigida tornándose imperativo el estudio de fondo del cargo. Para efectuarlo, se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional (…) estableció que para que se configure el defecto por desconocimiento del precedente deben verificarse los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente (…) En consecuencia, al no cumplirse el primer presupuesto, con respecto a la sentencia de tutela T-378 de

2018, no es posible predicar la existencia del defecto objeto de examen en relación con la misma. Sobre las providencias dictadas por el Consejo de Estado, se destaca que no constituyen precedente, por cuanto en las mismas no se fijó una regla decisional sino que se profirieron para resolver los casos concretos y, adicionalmente, corresponde a diferentes presupuestos fácticos (…) Adicionalmente, la inaplicación que se realizó en estos casos en relación con la norma jurídica contenida en el Decreto 2728 de 1968 en las sentencias referidas por el accionante, corresponde a una posición que fue recogida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de jurisprudencia del 12 de abril de 2018, en la que se fijaron las reglas en relación el reconocimiento de pensión a los “beneficiarios de los soldados regulares fallecidos simplemente en actividad, situación específica para la cual no se identifica una norma que decrete expresamente tal prestación, igualmente, para establecer la compatibilidad de esta con las que se hubieren reconocido por la muerte del causante, con la finalidad de verificar si son procedentes los descuentos o no de las sumas que eventualmente debería reconocer la administración por la pensión de sobrevivientes.” (…)Al aplicar las reglas de unificación al caso concreto, las autoridades accionadas encontraron que el señor [J.H.L.] Falleció el 13 de diciembre de 2005, en misión del servicio, más no en combate con el enemigo, en vigencia de la modificación efectuada al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que exigía, para la consolidación de la prestación económica, un mínimo de cotización de 50 semanas y el accionante

tan solo permaneció en servicio activo cuatro meses y cuatro días, por lo que el derecho no se causó. Finalmente la Sala destaca que los accionantes manifestaron en el libelo introductorio que el caso se debió resolver con fundamento en el artículo 190 del Decreto 1211 de 1990 (…)A l respecto, la Sala destaca que fue precisamente con fundamento en esta disposición que a los beneficiarios del soldado campesino se le reconoció una compensación económica y se consideró que no tenía el tiempo suficiente de aportes para tener derecho a la pensión

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04724-00(AC)

Actor: JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ ESPAÑA Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – Niega petición de amparo constitucional – análisis del desconocimiento del precedente – pensión de sobrevivientes de soldado regular.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud formulada por los señores Jorge Eliécer Hernández España y Evangelina Laverde Muñoz, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Mediante escrito radicado el 1º de noviembre de 20191, en la Secretaría General del Consejo de Estado, los señores Jorge Eliécer Hernández España y Evangelina Laverde Muñoz, en nombre propio, ejercieron acción de tutela en contra del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia y el Tribunal Administrativo del Caquetá, con el fin de que les sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

2. Los actores consideraron vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de las sentencias del 26 de junio de 2018, dictada por la primera de las autoridades judiciales referidas, que negó las pretensiones de la demanda, y, del 25 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que confirmó la decisión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que 1 Folio 1 del expediente de tutela. ejercieron en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, Rad. No. 18001-33-33-001-2014-00107-01. 1.2. Petición de amparo constitucional

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “1. Me sean tutelados los derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social.

2. Se deje sin efecto la sentencia del 25 de abril de 2019, proferida por

la Sala Cuarta de Decisión Caquetá (sic) que fue notificada por correo electrónico el día 03 de mayo de 2019 y ejecutoriada el 08 de mayo de los corrientes, por la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

3. Que en su lugar se ordene al Tribunal Administrativo del Caquetá, proferir la sentencia de fondo, aplicando el criterio jurisprudencial unificado de conformidad a lo expuesto en esta acción constitucional, que corresponda en derecho, se ajuste al amparo, garantía real y efectiva protección del derecho fundamental al debido proceso; y con ello el derecho de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral, analizando integralmente los medios de pruebas aportados al proceso y los precedentes jurisprudenciales relacionados.

4. Las demás que consideren pertinentes para la protección y amparo de los derechos fundamentales de la actora”.2 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la

decisión que se adoptará en la sentencia:

4. Los señores Jorge Eliécer Hernández España y Evangelina Laverde Muñoz, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 6642 del 4 de septiembre de 2012 que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los demandantes, en su calidad de padres del soldado campesino fallecido Javier Hernández Laverde.

5. La referida demanda se sustentó en los siguientes supuestos fácticos:

2 Folio 1º vuelto del expediente de tutela. 5.1. El señor Javier Hernández Laverde fue miembro del Ejército Nacional, en calidad de soldado campesino, habiendo sido incorporado el 9 de agosto de 2005, adscrito al Batallón de Infantería No. 43, en el que prestó el servicio hasta el 13 de diciembre de 2005, fecha en la cual falleció, por “accidente en misión del servicio”, derivado de la manipulación de un arma de dotación oficial. 5.2. Los padres del soldado campesino fallecido, el 1º de septiembre de 2011, le solicitaron al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante Resolución No. 60209 del 4 de diciembre de 2012, no había lugar al reconocimiento de la pensión especial de sobrevivientes en favor de los padres del soldado fallecido por cuanto no concurrían los requisitos establecidos para ello 5.3. Lo anterior por considerar que no era aplicable el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004 que regula la muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y, en relación con lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 2728 de 1968 que regula la muerte en servicio activo, únicamente contempla la compensación que establece el reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses de sueldo básico que en todo tiempo correspondiere a un Cabo Segundo o Marinero.

6. Previo agotamiento del trámite procesal correspondiente, el Juzgado Primero

Administrativo del Circuito de Florencia – Caquetá dictó sentencia del 26 de junio de 2018, en la que negó las pretensiones de la demanda.

7. En el referido fallo se indicó que los padres del soldado campesino recibieron la compensación por muerte, conferida mediante la Resolución No. 60209 del 27 de noviembre de 2006, que los demandantes reclamaron en el año 2011.

8. Realizó un estudio de las normas jurídicas que consagran el derecho a la pensión por muerte en combate cuyos destinatarios son oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, para concluir que los beneficiarios únicamente tienen derecho a la indemnización, más no a la pensión y estudió igualmente el régimen general de pensiones, a efectos de aplicar la norma más favorable, encontrando que no se cumplen los requisitos establecidos.

9. Los demandantes presentaron recurso de apelación, en el que argumentaron que debió inaplicarse el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 y, en su lugar, resolver el caso con fundamento en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en sentencia del 25 de abril de 2019, en la que confirmó la decisión.

10. Para arribar a la citada resolutiva, el ad quem del proceso ordinario dio estricta aplicación a la sentencia de unificación de jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda el 12 de abril de 2018, cuyas reglas y subreglas explicó

in extenso, para concluir que, en el caso concreto, no había lugar al reconocimiento de la pensión especial de sobrevivientes en favor de los padres del soldado fallecido por cuanto no concurrían los requisitos establecidos para ello.

11. En la misma providencia se condenó en costas a la parte demandante, señalando como agencias en derecho la suma equivalente al dos por ciento (2%) del valor de las pretensiones de la demanda.

12. La sentencia fue notificada por medios electrónicos el 3 de mayo de 2019, ejecutoriada el 8 del mismo mes y año. 1.4. Sustento de la vulneración

13. La parte actora consideró que concurren los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que i) reviste relevancia constitucional; ii) se agotaron todos los recursos judiciales y extrajudiciales; iii) cumplimiento del principio de inmediatez; e iv) identificación de los yerros judiciales.

14. Como requisito específico de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial alegó el desconocimiento del precedente judicial, contenido en

las siguientes sentencias: 14.1. Del Consejo de Estado: i) Dictada en el radicado No. 13001-23-33-000-2012-00159-01 (4353-13); ii) Del 7 de julio de 2011, Rad. No. 70001-23-31-000-2004-00832-01 (216109); iii) Del 30 de octubre de 2008, Rad. 8626-2005; 14.2. De la Corte Constitucional i) T-378 de 2018.

15. La parte actora consideró que el régimen que se debió aplicar en el caso

concreto es el contenido en el Decreto 1211 de 1990, artículo 190.3 1.5. Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Admisión de la demanda

16. Mediante auto del 7 de noviembre de 20194, se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación a los accionantes, al Juez Primero Administrativo del Circuito de Florencia y a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Caquetá, como autoridades accionadas.

17. Igualmente, se dispuso la vinculación de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, como tercero con interés jurídico en el resultado del proceso.

1.5.2. Intervenciones 1.5.2.1. Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

18. La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional, presentó informe del 15 de noviembre de 2019, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

19. Lo anterior, por considerar que en el caso concreto no se cumplían los requisitos para que se causara el derecho a la pensión de sobrevivientes, ni en aplicación del régimen especial de las Fuerzas Militares, ni del especial consagrado en la Ley 100 de 1993, por cuanto este último que es el más favorable en consideración a que exige un tiempo mínimo de cotización de 16 semanas y el accionante tan solo cotizó 16.

20. Señaló que la muerte no ocurrió en el marco de un combate o por acción del enemigo y señaló las reglas de unificación contenidas en la sentencia dictada por

el Consejo de Estado el 12 de abril de 2018. Consideró que tampoco se encontraba demostrada la dependencia económica de los padres con respecto al 3 “POR EL CUAL SE REFORMA EL ESTATUTO DEL PERSONAL DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES”. ARTÍCULO 190. MUERTE EN MISION DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.” 4 Folios 41 a 42 del expediente de tutela. soldado campesino, que por la naturaleza del servicio no devenga salario mínimo, sino que tan solo recibía unas bonificaciones. 1.5.2.2. Intervención de las autoridades judiciales accionadas

21. Guardaron silencio, no obstante estar debidamente notificadas, según

constancias secretariales obrantes a folios 43 y siguientes del expediente de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

22. Esta Sala es competente para conocer de la solicitud de amparo constitucional presentada por los señores Jorge Eliécer Hernández España y Evangelina Laverde Muñoz, según lo dispuesto en el Decreto Ley 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por los Decretos 1834 de 2017 y el 1983 de 2017 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problemas jurídicos

23. Corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos que según los hechos, las pretensiones de la demanda de tutela y las pruebas allegadas a la actuación subyacen al caso concreto: 24. ¿Si los accionantes acreditaron los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales?

25. De superarse los referidos requisitos, se analizará si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la parte actora con ocasión de las sentencias que negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes?

26. Concretamente se resolverá el problema jurídico referido a si se desconoció el precedente contenido en las sentencias que la parte actora citó en el libelo introductorio. 2.3. Razones jurídicas de la decisión

27. Para resolver los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto, se analizarán los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales; ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo introductorio. 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial

28. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,5 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.6

29. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.7

30. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

31. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86

Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser

ajeno a esas características.

32. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 2.3.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.3.2.1. Tutela contra tutela

33. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues el trámite cuestionado

corresponde a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por la parte actora contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 2.3.2.2. Inmediatez

34. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión de la sentencia de segunda instancia dictada el 25 de abril de 2019, por el Tribunal Administrativo del Caquetá, notificada por medios electrónicos el 3 de mayo de 2019, la cual cobró ejecutoría el 8 de mayo de la presente anualidad.

35. Por su parte, la solicitud de amparo fue presentada el 1º de noviembre de 2019, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional, en tanto transcurrieron menos de seis (6) meses.

2.3.2.3. Subsidiariedad

36. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, se advierte que ésta no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, por cuanto con la sentencia censurada se estaba resolviendo el recurso de apelación.

37. En el sub examine no procedían los recursos de revisión ni de unificación de jurisprudencia, por cuanto los argumentos expuestos no encuadran en alguna de las causales previstas en el ordenamiento jurídico para la procedencia de los mismos. 2.3.2.4. Relevancia constitucional

38. En el presente caso la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al

realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, se advierte que ésta solicita, entre otros, la garantía del derecho al debido proceso que considera vulnerado con la sentencia que le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, al tiempo que alegó con ello se desconoció el precedente sobre la materia.

39. En relación con la alegación de desconocimiento del precedente, la Corte Constitucional y esta Corporación han considerado que no existe otro mecanismo de defensa judicial que le permita a la parte actora solicitar el derecho a la igualdad que tienen todos los ciudadanos a que sus procesos sean resueltos de igual manera a como se hizo previamente en casos que guardan identidad fáctica y jurídica, de tal manera que de no abordarse el fondo de la alegación se dejaría a la actora en total estado de indefensión.

40. Así lo consideró la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia SU069 de 2018, en garantía del derecho a la protección judicial efectiva, al señalar que “El desconocimiento del precedente, sin una debida justificación, hace procedente la acción de tutela contra providencias judiciales puesto que vulnera el debido proceso y el derecho a la igualdad”.

41. En consecuencia, el caso se debe analizar desde una perspectiva de protección del contenido constitucionalmente vinculante de los derechos fundamentales invocados, los cuales tienen este rango, al tenor de lo dispuesto en los artículos 11 y 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito

meramente legal.

42. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez de tutela, quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana.

43. La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección.

Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas.

44. Al encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala analizar el fondo del asunto, con fundamento en los cargos propuestos en la demanda. 3.3.3. Caso concreto 3.3.3.1. Argumentos del libelo introductorio

45. Al abordar el caso concreto, la Sala advierte que la parte actora considera que

se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto –a su juicio– en las sentencias dictadas el 26 de junio de 2018, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, que negó las pretensiones de la demanda, y, el 25 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que confirmó la decisión, se desconocieron los precedentes contenidos en las sentencias del Consejo de Estado y en un fallo de tutela de la Corte Constitucional. 3.3.3.1. Noción de precedente, configuración del defecto por desconocimiento y requisitos que debe cumplir la parte actora

46. La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

47. Resulta necesario precisar que “…no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”9

48. En consonancia con lo anterior, se sostiene que el precedente es vinculante para los demás funcionarios judiciales en sus decisiones10, haciendo la salvedad de que el precedente constitucional contenido en sentencias de constitucionalidad es obligatorio, “En consecuencia, cuando las altas corporaciones se han pronunciado sobre un asunto particular, el juez debe aplicar la subregla sentada 9 Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No.

11001-03-15-000-2013-02690-01 10 Corte Constitucional, sentencia T-281 del 13 de mayo de 2015 por ellas. En estos casos la autonomía judicial se restringe a los criterios unificadores de dichos jueces colegiados”11.

49. La Sala de Sección destaca que en el evento de incorporarse un cargo de desconocimiento de precedente, a la parte actora le asiste una carga argumentativa mínima en relación con los cargos que invoca, que le permite al juez constitucional estudiarlos en el caso concreto, la cual consiste en determinar, si quiera en forma mínima, i) la decisión que se considera desatendida, identificándola a efectos de que el juez constitucional pueda encontrarla, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de la misma en la decisión final adoptada por el fallador de instancia.

50. En el caso concreto los accionantes identificaron las sentencias desconocidas, señalaron la que, a su juicio, constituye la ratio decidendi de la decisión aplicable a su caso, en cuadro visible a folio 3 del expediente, y afirmaron que de darse la misma solución a su caso, debería accederse a la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión por la muerte de su hijo, con lo cual cumplieron con la carga mínima exigida tornándose imperativo el estudio de fondo del cargo.

51. Para efectuarlo, se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional, en sentencia T-292 de 200612 reiterada en posteriores pronunciamientos, estableció

que para que se configure el defecto por desconocimiento del precedente deben verificarse los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.

52. De no comprobarse la presencia de estos tres elementos esenciales, no es posible establecer que una regla o subregla creada por una Alta Corte constituye precedente aplicable al caso concreto, por lo cual al juez no le es exigible dar aplicación al mismo.

53. Bajo la anterior línea conceptual aplicada al caso concreto, lo primero que advierte la Sala es que las sentencias de tutela no contienen un precedente obligatorio o vinculante para los demás jueces, por cuanto no son adoptadas en sede de unificación por la Sala Plena de la Corte Constitucional, sino por una de las secciones y tienen efectos inter partes. 11 Corte Constitucional, sentencia T-794 del 20 de octubre de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio 12 Corte Constitucional, sentencia T-292 del 6 de abril de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

55. En consecuencia, al no cumplirse el primer presupuesto, con respecto a la sentencia de tutela T-378 de 2018, no es posible predicar la existencia del defecto objeto de examen en relación con la misma.

56. Sobre las providencias dictadas por el Consejo de Estado, se destaca que no constituyen precedente, por cuanto en las mismas no se fijó una regla decisional

sino que se profirieron para resolver los casos concretos y, adicionalmente, corresponde a diferentes presupuestos fácticos, como se analiza a continuación.

57. En la sentencia del radicado No. 13001-23-33-000-2012-00159-01 (4353-13), dictada el 19 de enero de 2015, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” consideró que es posible la inaplicación del Decreto 2728 de 1968 cuando se trate del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por fallecimiento de soldados regulares, en eventos en que la reclamación de la pensión de sobrevivientes sea elevada por los beneficiarios de aquel que hay