CE-11001-03-15-000-2019-04740-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO DE EX FUNCIONARIOS DEL DAS EN LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado /

PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación

[L]a Sección Segunda de esta Corporación no ha dictado un fallo de unificación respecto a la procedencia de la solicitud de inclusión de la prima de riesgo como «factor salarial» en la liquidación de prestaciones sociales (distintas a pensión). Por tal motivo, no puede exigirse que todos los asuntos sobre el tema se fallen de una determinada manera; de modo que para esta Sección es razonable el análisis que realice el juez natural de la especialidad, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial (…) Así las cosas, no se encuentra configurado el desconocimiento del precedente invocado por la parte demandante. (…) Para la Sala, no le asiste razón al demandante en pretender la reliquidación de las demás prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, toda vez que, como ya se expuso, el juez de la causa ordinaria contaba con total autonomía para acogerse, bien sea al criterio afirmativo acerca de la naturaleza salarial de la referida prima o, como en efecto se decantó, al concluir que es la norma especial la que no le resta tal carácter a la misma. En tal sentido, cabe recordar que existen restricciones de tipo legal frente a ciertos

emolumentos, que a pesar de ser periódicos o habituales no son contemplados como factores salariales, ello en virtud de la potestad del ejecutivo contemplada en el literal e del numeral 19 del artículo 150 superior (…) En consecuencia, tampoco se encuentra configurado el defecto sustantivo alegado por el actor. Finalmente, para la Sala con la providencia cuestionada tampoco se incurrió en un defecto de tal naturaleza, porque como ya se advirtió en el análisis relativo al precedente, el Tribunal no desconoció ningún lineamiento judicial trazado por el Consejo de Estado que resulte aplicable al caso concreto, ni algún convenio ni tratado internacional debidamente ratificado por Colombia (artículo 93 superior), ni alguna otra prerrogativa contemplada en el artículo 53 superior. Ello, por cuanto el Tribunal demandado bajo su autonomía e independencia judicial y ante la inexistencia de una sentencia de unificación en concreto, al analizar de fondo la controversia suscitada entre las partes, concluyó que no había lugar a acceder al reconocimiento de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales causadas a su favor durante el periodo que laboró en el extinto DAS, todas ellas de naturaleza periódica distinta a la que pudiera tener de orden pensional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D. C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04740-01(AC)

Actor: NELSON JAVIAN YONDAPIZ MEDINA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora, en contra del fallo del 17 de enero de 2020, proferido por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 5 de noviembre de 2019, el señor Nelson Javian Yondapiz Medina, mediante apoderado, instauró acción de tutela contra la decisión del 4 de abril de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, con la cual revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 19001-33-31-001201400227-01 que promovió en contra del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)1. 1 Con sucesores procesales la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Patrimonio Autónomo, representado por la Fiduprevisora S. A. (conforme a la providencia de segunda instancia que se demanda).

Sostuvo que su derecho fundamental al debido proceso y el principio constitucional a la seguridad jurídica los vulneró la referida autoridad judicial porque con la providencia acusada incurrió en un desconocimiento del precedente, en un defecto sustantivo y en la violación directa de la Constitución, ya que no accedió a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de prestaciones sociales. En consecuencia, la parte demandante pretende lo siguiente:

«5.1. PRIMERA: Se tutele el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el principio Constitucional de la seguridad jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial. 5.2. SEGUNDA: En consecuencia se DEJE SIN EFECTO el fallo de segunda instancia proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA - SALA DE DECISIÓN 001, el 04/04/19, notificada al correo electrónico de este apoderado el 02/05/19, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado Nro. 19001-33-31-001-201400227-01, cursado por el señor NELSON JAVIAN YONDAPIZ MEDINA CC. 4.613.220, contra la NACIÓN - DAS EN SUPRESIÓN y en su reemplazo en un término perentorio se emita la sentencia que remplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes fallos en consideración con el tema del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones.»1 La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Sostuvo que prestó sus servicios en el extinto DAS del 23 de octubre de 2001 al 31 de diciembre de 2011, con último cargo el de detective 07 en el área operativa; por lo que solicitó ante dicha entidad la reliquidación de sus prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.

Indicó que como el referido departamento le negó tal petición con acto número E2310,18-201400022 del 2 de enero del año 2014, contra esa decisión

administrativa presentó una demanda de nulidad y restablecimiento el derecho, cuyas pretensiones consistieron principalmente en lo siguiente: a) La inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, que le resta el carácter salarial a la prima de riesgo. b) Se declarara la nulidad del mencionado acto administrativo. c) Se le reconociera y pagara, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo. Señaló que la demanda le correspondió al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Popayán, que con sentencia del 20 de marzo de 2018 accedió a las pretensiones, luego de motivar su decisión en la sentencia del 1º de agosto de 2013 dictada por el Consejo de Estado en el proceso 44001-2331-0002008 00150-01 (10070-11). En concreto, resolvió: «PRIMERO.- DECLARAR la nulidad del oficio No. E-2310,18-201400022 del 2 de enero del año 2014, mediante el cual el DAS en supresión, negó al demandante el reconocimiento de la prima de riesgo como factor de salario para la liquidación de prestaciones sociales.

SEGUNDO.- CONDENAR al PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA

JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS Y SU FONDO ROTATORIO, para que de conformidad con las competencias contempladas en la Ley 1753 de 2015 y el contrato de FIDUCIA MERCANTIL CÓDIGO 6001-2016, cuyo objeto es la constitución de un patrimonio autónomo para la atención de los procesos judiciales, pago de sentencias, reclamaciones administrativas, laborales contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS y/o su FONDO ROTATORIO, procedan a reliquidar y pagar las prestaciones sociales causadas por el señor NELSON JAVIAN YONDAPIZ MEDINA, durante el tiempo que se reclama y que no se encuentren prescritas, con la 1 2 Con negrillas en texto original. inclusión de la prima de riesgo percibida en cuantía del 35%, como factor salarial. Las sumas reconocidas deberán ser actualizadas conforme al índice de precios al consumidor, según los parámetros de la parte motiva de esta providencia. Del monto a reconocer, se deberán descontar los aportes dejados de efectuar al sistema de seguridad social en salud y prestaciones, sobre el factor a incluir en la reliquidación de las prestaciones. TERCERO.- DECLARAR probada la excepción de prescripción para la reclamación presentada, por lo que sólo se adeudan las sumas causadas a partir del 23 de diciembre del año 2010. …»2 Manifestó que presentó su apelación al tiempo que la entidad demandada a

través de su sucesora procesal3. Refirió que con su alzada cuestionó la prescripción pues afectaba sus cesantías, pese a que el vínculo permaneció sin solución de continuidad. Añadió que la demandada sostuvo que la sentencia del 1° de agosto de 2013 no dispuso la inclusión de la aludida prima para reliquidar prestaciones sociales, sino solo para pensiones. Adujo que el Tribunal Administrativo del Cauca mediante providencia del 4 de abril de 2019, revocó la decisión apelada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente: a) Que como la providencia del 1° de agosto de 2013, que unificó la postura respecto a la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de pensiones –dada su naturaleza salarial-, se había fundado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y, como el criterio de ésta lo varió la misma Sección Segunda del Consejo de Estado con la providencia de unificación del 28 de agosto de 2018, entonces, tal lineamiento no podía ser objeto de aplicación debido al cambio de criterio. b) Que el gobierno, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, determinó que la prima de riesgo no es factor salarial y al establecerse que la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa actualmente limita el reconocimiento de la calidad de salario a aquellos rubros que las normas hayan considerado como tal, fuerza concluir que no es posible otorgarle dicho carácter a la prima de riesgo. c) Que en los Decretos 1137 y 2246 de 1994, se estableció que la prestación

comentada no constituye salario, lo cual no contraría el artículo 53 constitucional ni las normas de orden internacional que se integraron al ordenamiento interno. Señaló que la anterior providencia se notificó electrónicamente el 2 de mayo de 2019. 2 Con negrillas dentro del texto original. 3 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Patrimonio Autónomo de Remanentes, representado por la Fiduprevisora S. A.

3. Sustento de la petición Manifestó que con la decisión acusada se incurrió en lo siguiente: 3.1. Desconocimiento del precedente Sostuvo que el Tribunal desconoció la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 44001-23-31-000-20080015001, en la que se tuvo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para pensión, lo cual resulta aplicable también para otras prestaciones sociales.

Citó también a pie de página las siguientes decisiones dictadas en acciones de tutela por dicha Corporación: 1) Sección Primera, sentencia del 1° de agosto de 2019, expediente 1100103-15-000-2019-03127-00. 2) Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 29 de agosto de 2019, proceso 11001-03-15-000-2019-01686-01, del 12 de septiembre de 2019, tutela 11001-03-15-000-2019-03508-00, del 15 de septiembre de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-03435-00 y del 26 de septiembre de 2019,

acción 11001-03-15-000-2019-03262-01. 3) Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 11 de junio de 2019, procesos 11001-03-15-000-2019-02010-00 y 11001-03-15-000-20190176100; del 21 de agosto de 2019, expediente 11001-03-15-000-201902448-01. 4) Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 2 de julio de 2019, tutela 11001-03-15-000-2019-02009-00, del 19 de septiembre de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-02010-01, del 25 de octubre de 2019, proceso 11001-03-15-000-2019-033500-01. 5) Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 21 de junio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01686-00. 6) Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de octubre de 2019, tutela 11001-03-15-000-2019-03127-01. 3.2. Defecto sustantivo Manifestó que la sentencia cuestionada se desconoció el concepto de salario contemplado en los convenios internacionales ratificados y suscritos por Colombia; no atendió a lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, ni a lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 995 de 1999. 3.3. Violación directa de la Constitución Precisó que con la providencia demandada se vulneraron sus garantías

constitucionales, pues se pasó por alto el lineamiento judicial trazado por el Consejo de Estado frente al concepto de salario y el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial no solo en pensiones sino en otras prestaciones sociales, en razón de lo consagrado en el artículo 53 superior y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de derechos laborales.

4. Trámite en primera instancia Mediante auto del 12 de noviembre de 2019, Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, admitió la tutela y ordenó notificar a los magistrados del

Tribunal Administrativo del Cauca. A su vez, como tercero con interés dispuso vincular al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Popayán. Posteriormente, con providencia del 2 de diciembre de 2019, dispuso la vinculación como terceros con interés de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Patrimonio Autónomo de Remanentes, representado por la Fiduprevisora S. A., como sucesores procesales del extinto DAS.

5. Contestaciones Surtidas las notificaciones electrónicas correspondientes, se presentaron las

siguientes intervenciones: 5.1. Tribunal Administrativo del Cauca Mediante escrito recibido vía electrónica el 15 de noviembre de 20194, el magistrado ponente presentó informe a través del cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la solicitud de amparo, por lo que pidió se declarara improcedente la acción de tutela o, en su defecto, denegarla. Manifestó que en la providencia acusada se efectuó un análisis detallado de las razones que sustentaron la decisión, ajustándose a las normas y jurisprudencias

aplicables al caso. Por lo que, no se incurrió en ningún defecto específico invocado por el actor. 3.2. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Patrimonio Autónomo de Remanentes, representado por la Fiduprevisora S. A. El apoderado que aportó poder para representar a las referidas entidades, mediante escrito radicado el 6 de diciembre de 20195, también se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, al señalar que lo pretendido es la aplicación de decisiones con efectos inter partes, que no se pueden acoger para el caso concreto. Hizo referencia a la sentencia C - 315 de 2012 de la Corte Constitucional en relación con la vulneración al derecho fundamental al debido proceso.

6. Sentencia de primera instancia La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia del 17 de enero de 2020, negó el amparo solicitado, luego de 4 Folios 50 y 51. 5 Abogado Orlando Sepúlveda Otálora, quien contestó y presentó los soportes de representación del caso para ambas entidades, en el expediente digitalizado visibles a folios del 61 y siguientes

(poder de la ANDJE, el cual tiene la fecha de radicación), folio 70 y siguientes (poder de la Fiduprevisora S. A.) y 96 a 102 (contestación). encontrar cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. Precisó, respecto de tales presupuestos generales, lo siguiente: «4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 4.1.- El asunto goza de relevancia constitucional en la medida de que se

trata de dilucidar si la Sala de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo del Cauca desconoció los derechos fundamentales del accionante, al haber negado el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial computable para la liquidación de prestaciones sociales. 4.2.- De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad toda vez que en contra de la sentencia de segunda instancia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ni procede el recurso extraordinario de revisión. 4.3.- Frente al requisito de inmediatez, se observa que la sentencia de segunda instancia objeto de la solicitud cobró ejecutoria el 07 de mayo de 2019 y el amparo se interpuso el 5 de noviembre de los corrientes, es decir, dentro de un término razonable. 4.4.- No se alega una irregularidad procesal. 4.5.- El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos vulnerados. 4.6.- Por último, no se ataca una decisión de tutela sino la providencia de segunda instancia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No.190013331001201400227. 4.7.- Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala analizará si en el caso de autos se encuentran configurados los defectos alegados.»6 Sostuvo que el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo ni por desconocimiento del precedente alguno, puesto que su decisión para no acceder a las pretensiones de la demanda ordinaria se sustentó en un estudio razonable de las normas y jurisprudencia aplicable al caso en particular.

Refirió el marco normativo y jurisprudencial sobre la prima de riesgo como factor salarial computable para la liquidación de prestaciones sociales, efectuó un cuadro comparativo de las posturas respecto de la aplicación de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, para concluir lo siguiente: «Así las cosas, se reitera que el asunto del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales es un tema sobre el cual no existe un criterio unificado y dicha situación ocasiona la presencia de diferentes posiciones 6 El título en negrilla dentro del texto original. entre las autoridades judiciales, condición que por sí misma, no implica el desconocimiento de los principios y garantías constitucionales. … Luego al examinar la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con el carácter salarial de la prima de riesgo, el Tribunal resaltó que si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, había modificado su criterio jurisprudencial para señalar que la prima de riesgo sí constituye factor salarial, concluyó que este no le era aplicable al accionante en tanto que en esa oportunidad se estableció que esta prestación solo constituía salario para efectos pensionales . 5.1.5.1.- En este orden de ideas, en primer lugar, la Sala considera que la sentencia del 04 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de la norma, en tanto que los decretos reglamentarios que regulan la prima de

riesgo definieron que la misma no constituía factor salarial. En segundo lugar, esta Subsección encuentra que el tribunal accionado tampoco incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido en la sentencia del 1º de agosto de 2013, pues lo pretendido en aquella oportunidad era el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar la pensión del demandante que se encontraba en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y en ese sentido se fijó la regla jurisprudencial, de acuerdo con la cual tal prestación constituye salario pero solo para efectos pensionales, sin embargo, la sentencia de unificación nada dijo sobre el hecho de que la aludida prima fuera un emolumento para liquidar las prestaciones sociales, tal y como lo solicita el tutelante. Por lo señalado, no era procedente la aplicación de la regla fijada en la aludida sentencia, pues los hechos difieren en uno y en otro caso7.» Indicó que tampoco se configuró una violación directa de la Constitución, pues la providencia acusada se dictó en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica con un análisis coherente y válido a los documentos allegados al proceso y razonable conforme a las normas y jurisprudencia.

7. Impugnación Por escrito electrónico recibido el 19 de febrero de 2020, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia9, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en escrito inicial de tutela.

Señaló que con la providencia demandada se desconoció la providencia del 1° de agosto de 2013 del Consejo de Estado y nuevamente citó unos fallos de tutela a

pie de página. 7 «En este mismo sentido, en un asunto similar al que hoy se resuelve, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló: ‘Concluye esta Sala de Decisión que no era dable al juez constitucional de primera instancia ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicar ciertas pautas jurisprudenciales referidas a los requisitos necesarios para proceder a una reliquidación pensional, cuando lo que Refirió que el Tribunal no atendió al concepto de salario de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo en consonancia con lo establecido en la sentencia SU 995 de 1999 y, con ello, también violó directamente la Constitución, en especial los artículos 53 y 93 superiores.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 19918, el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia conforme a los argumentos expuestos por la parte impugnante que considera que sí se vulneraron sus garantías constitucionales con la decisión acusada. solicitó el demandante fue la reliquidación de sus prestaciones sociales, pues el

respeto por el precedente judicial que entraña la garantía del derecho fundamental a la igualdad, impone a las autoridades resolver de la misma forma los asuntos que sean iguales’. Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia del 31 de octubre de

2019. Rad. 11001031500020190331101.» 9 La cual se notificó electrónicamente el 21 de febrero de 2020.

Por tanto, se analizará si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos específicos invocados, al revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda ordinaria promovida por el actor con la finalidad de que se le incluyera la prima de riesgo en la liquidación de sus prestaciones sociales, en razón a su naturaleza salarial. Para abordar el problema jurídico planteado se analizará el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y el fondo del reclamo, conforme a lo impugnado.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente judicial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10, conforme al cual: 8 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 9 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de

Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 13 Ibidem. «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»13 La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento

jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la

transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 11 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Por tanto, bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia, así:

6. Caso concreto La parte actora consideró que el Tribunal incurrió en un desconocimiento del precedente, en un defecto sustantivo y en la violación directa de la Constitución, ya que con la sentencia demandada no accedió a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de prestaciones sociales.

De manera que, se analizarán cada uno de los defectos específicos invocados, así: 6.1. Desconocimiento del precedente Al respecto, la Corte Constitucional se ha referido al precedente «… como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico. El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»12 Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados

pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho. Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un prec