CE-11001-03-15-000-2019-04753-00(AC)-2020

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / AUSENCIA DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD EN LAS FUERZAS MILITARES / ASCENSO DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES – No fue objeto de litigio En el caso concreto, el actor presentó, entre otros, argumentos relacionados con: i) que tiene derecho de ascender, en su concepto, al mismo grado en que actualmente se encuentran sus compañeros de curso (numerales 4.1., 4.2. y 4.3. de argumentos de la solicitud de tutela), es decir, a capitán y a mayor, y a estar realizando el curso a teniente coronel; ii) la circunstancia de tener los requisitos para ser llamado a calificar servicios percibiendo una asignación de retiro de teniente y no de un grado superior (numeral 4.4. ibídem); y iii) a la aplicación por analogía del procedimiento para su reintegro y respectivos ascensos (numeral 4.5 ibídem). (…) La Sala encuentra que estos argumentos, lejos de presentar una exposición de hechos y argumentos que soporten un defecto en las providencias cuestionadas, pretenden generar, en realidad, un debate de mera legalidad, relacionado con las reclamaciones elevadas ante la administración. (…) [L]a Sala no encuentra de qué forma los referidos argumentos pueden acusar que las decisiones de las autoridades tuteladas incurrieron en determinado defecto, pues estos no controvierten las razones que sirvieron de sustento para no proferir mandamiento de pago bajo los términos del proceso ejecutivo iniciado. (…) Así las

cosas, estos reproches no superan los requisitos de relevancia constitucional y exposición suficiente de hechos y argumentos, en la medida en que no plantean un debate de orden constitucional sobre la vulneración de derechos fundamentales a partir de las providencias cuestionadas, ni exponen la posible configuración de algún defecto en ellas.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No acreditado /

AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / NEGACIÓN DEL MANDAMIENTO DE PAGO / AUSENCIA DE REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO – Sentencia no constituye título ejecutivo idóneo [L]a Sala observa que las sentencias invocadas por el actor no constituyen precedente judicial o constitucional aplicable al caso concreto, en atención a que resuelven problemas jurídicos diferentes al conocido en el proceso ejecutivo tutelado. Así, en los casos de tutela que trae el accionante, (i) se dirigían contra las entidades administrativas para a reprochar providencias dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho; (ii) la pretensión estaba dirigida a que se concediera el ascenso a un cargo determinado alegando el cumplimiento de requisitos. En esta oportunidad, en cambio, la acción de amparo (i) se instaura contra la autoridad judicial por la valoración que hace sobre el contenido de un título ejecutivo contenido en una sentencia; y (ii) la pretensión, no va dirigida a lograr una orden de ascenso concreto, sino a que se reconozcan efectos retroactivos de una promoción que se dio con posterioridad a la sentencia que

ordenó el reintegro sin solución de continuidad. (…) Así las cosas, esta Subsección concluye que el Juzgado Sexto administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, no incurrieron en los defectos de desconocimiento del precedente constitucional ni sustantivo por desconocimiento del precedente judicial en los autos que esas autoridades profirieron, el 8 de octubre de 2018 y el 18 de julio de 2019, por cuanto en las sentencias invocadas no se resolvió o planteó una regla jurisprudencial respecto del mandamiento de pago derivado de una sentencia declarativa de nulidad y restablecimiento. (…) [L]a Sala observa que D.L.G. fue reincorporado al Ejército Nacional con el Decreto 0755 el 21 de abril de 2015 al grado de subteniente, en cumplimiento de la sentencia proferida el 21 de julio de 2014, y posteriormente ascendido a teniente, con Decreto 2317 del 27 de noviembre de 2015. Sobre el particular, en el auto del 18 de julio de 2019, el tribunal indicó que la sentencia del 21 de julio de 2014, no constituye título ejecutivo idóneo en relación con la pretensión de librar el mandamiento de pago en los términos solicitados por D.G., en razón a que el ascenso al grado de teniente es un hecho nuevo que no fue contemplado en el litigio ni en las decisiones adoptadas en el proceso ordinario. En ese orden, la Subsección concluye que la afirmación realizada por el tribunal, no desconoció la demanda y sus pretensiones que iniciaron el proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho, en términos de que allí se había solicitado el ascenso, pues, lejos de que la autoridad judicial se haya pronunciado, in genere, sobre la obligación de ascenso derivado del reintegro, el tribunal se refirió, en concreto, a que las consecuencias fiscales del ascenso al grado de teniente, no fueron objeto de controversia dentro del proceso ordinario, pues el referido ascenso ocurrió con posterioridad al proceso que dio lugar al título ejecutivo. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no incurrió en un defecto fáctico, pues no omitió la valoración de alguna prueba que fuera determinante para la decisión proferida. Por el contrario, la Sala encuentra que la conclusión a la que llegó el ad quem, fue razonable y bajo los principios de autonomía judicial, que no se advierte arbitraria ni caprichosa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético 18/02/2020.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04753-00(AC)

Actor: DANIEL LEONARDO GALLARDO MOGOLLÓN

Demandado: JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DE CÚCUTA Y TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Daniel Leonardo Gallardo Mogollón en contra del Juzgado Sexto administrativo de Cúcuta y del Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de tutela Daniel Leonardo Gallardo Mogollón presentó solicitud de amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo, a la defensa y a la dignidad humana, que consideró vulnerados por el Juzgado Sexto administrativo de Cúcuta y por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con ocasión de los autos que esas autoridades profirieron, respectivamente, el 8 de octubre de 2018 y el 18 de julio de 2019, en los que negaron el mandamiento de pago solicitado dentro del proceso ejecutivo con radicado 54001333300620160020701, iniciado en contra de

la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

2. Hechos probados1 2.1. Daniel Leonardo Gallardo Mogollón presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con las pretensiones de que se declarara la nulidad de la Resolución 514 del 28 de abril de 2005, que lo retiró del servicio cuando ostentaba el grado de subteniente, y, en consecuencia, que se

ordenara, entre otras: “[...] reintegrar al servicio activo del Ejército Nacional a mi mandante con efectividad a la fecha de su separación o retiro del cargo que venía desempeñando, reconociendo asimismo los ascensos que se hayan consolidado posteriormente y a los cuales tenga derecho el actor”. 2.2. El asunto fue decidido en primera instancia2 por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cúcuta, con sentencia del 29 de octubre de 2012, que negó las pretensiones de la demanda. Contra esta decisión, el señor Gallardo Mogollón presentó apelación. 2.3. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió el recurso interpuesto, con fallo del 21 de julio de 2014, en el que revocó la providencia del a quo y decidió: “(…) SEGUNDO: DECLARASE la nulidad de la Resolución No. 514 del 28 de abril de 2005, respecto del subteniente del Ejército Nacional […].

TERCERO: CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a modo de restablecimiento de derecho a reintegrar al señor DANIEL […], sin solución de continuidad en el grado que ostentaba al momento del retiro o uno de mayor rango, por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – 1 Los hechos probados fueron tomados de los documentos digitales contenidos en el CD obrante a folio 17 del expediente de tutela. 2 Proceso radicado 54001233100020060103601.

EJÉRCITO NACIONAL a pagar al señor DANIEL […], los haberes dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro, con el respectivo descuento de las prestaciones sociales. No hay lugar al descuento de suma alguna por el desempeño de un cargo público durante el tiempo en que el actor estuvo desvinculado del servicio. […] SEPTIMO: DECLÁRASE para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio entre la fecha del retiro y la fecha en que se produzca el reintegro al cargo.” 2.4. El Ministerio de Defensa Nacional profirió el Decreto 0755 el 21 de abril de 2015, a través del que: i) ordenó el reintegro del subteniente Gallardo Mogollón al servicio activo del Ejército Nacional; ii) declaró que no ha habido solución de continuidad; y iii) reconoció los haberes dejados de percibir. 2.5. Daniel Leonardo Gallardo Mogollón presentó escrito, ante el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional, el 9 de junio de 2015, en el que solicitó que le fueran reconocidos los respectivos ascensos a los grados de teniente, capitán y mayor, en razón a que la sentencia del 21 de julio de 2014 indicó expresamente que debía ser reintegrado a la institución sin solución de continuidad, es decir, “que el tiempo que permaneci[ó] por fuera deb[ió] ser reconocido para todos los efectos, entre ellos para los correspondientes ascensos”. 2.6. El Ejército Nacional, con oficio 20155531868633 del 18 de junio de 2015,

respondió a la anterior petición, que la providencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander no ordenó el ascenso de Daniel Leonardo al grado que ostentan sus compañeros de curso, ni al que corresponda según su antigüedad, por lo que con el Decreto 0755 de 2015 se dio cabal cumplimiento a la orden judicial. Como sustento, el Subdirector de Personal presentó los siguientes argumentos: 2.6.1. El literal a del artículo 53 del Decreto 1790 de 2000, dispone como requisito para los ascensos de los oficiales, “[t]ener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto”, requisito que es necesario que el peticionario cumpla. 2.6.2. La orden “sin solución de continuidad” no implica un ascenso automático, pues en la carrera militar, este no se produce por el simple paso del tiempo o antigüedad. Finalmente, el señor Gallardo Mogollón fue incluido en la Circular núm. 20155531774903 del 29 de mayo del 2015 para que el comité de evaluación determinara la viabilidad de su ascenso. 2.7. Daniel Leonardo Gallardo presentó nuevo escrito en agosto de 20153 en el que informó al Ejército Nacional que sus compañeros de curso con los que ingresó a la institución se encuentran en el grado de mayor, primer año, y él continúa como subteniente con una antigüedad de 13 años. Por lo anterior, solicitó: “[q]ue se dé cumplimiento, pleno, completo, integral, y sin más dilaciones a la totalidad de lo ordenado en la providencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander [por lo tanto que] sea llamado al grado de mayor […]” 2.8. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional, con Oficio 20155620847181

del 3 de septiembre de 2015, contestó que: i) reiteraba los argumentos del Oficio 20155531868633; ii) el ascenso de cada militar es estudiado de forma separada, 3 Debido a la ilegibilidad del documento no es posible determinar el día en que presentó la petición. en la medida en que la situación de cada uno es diferente; y iii) no se deben confundir los derechos adquiridos con las meras expectativas. Además, la referida autoridad destacó que la sentencia del 21 de julio de 2014 se pronunció solo respecto de lo pretendido en la demanda, por lo que no ordenó ascensos de carácter retroactivos ni reconoció antigüedad para algún grado particular. Por último, la autoridad militar citó el concepto emitido el 3 de julio de 2015 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado4, en el que se afirmó que la expresión “sin solución de continuidad” no conlleva la orden para el Gobierno Nacional de ascender al favorecido con la sentencia, puesto que, por un lado, esto es una facultad potestativa del Ejecutivo; por otro lado, el paso del tiempo no es suficiente para otorgar una promoción; y, finalmente, al tener en cuenta que los grados solo proceden en los meses de junio y diciembre. 2.9. El Ministerio de Defensa Nacional, con Decreto 2317 del 27 de noviembre de 2015 “[p]or el cual se asciende a unos oficiales de las fuerzas militares”, promovió a Daniel Gallardo al grado de teniente, a partir del 1 de diciembre de 2015, por haber reunido los requisitos de los artículos 51, 52, 53, 55, 67, 68, 69, 70 y 74 del

Decreto 1790 de 2000. 2.10. El señor Gallardo Mogollón presentó nuevos escritos, el 28 de diciembre de 2015 y el 14 de enero de 2016, en los que reiteró las anteriores solicitudes, no obstante, la institución castrense le indicó, en Oficio 20165570422373 del 18 de febrero de 2016, que con el Decreto 2317 del 27 de noviembre de 2015 fue promovido al grado de Teniente, por lo que, debido a que según el artículo 50 del Decreto 1790 de 2000 la antigüedad se debía tomar a partir “[…] de la fecha que señale la disposición que confiere el último ascenso […]” no era posible que fuera llamado a curso. 2.11. Posteriormente, el referido militar presentó dos tutelas, cada una en un momento diferente, para solicitar que se ordenara al Ejército Nacional su ascenso, empero, ambas acciones fueron declaradas improcedentes en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con sentencias del 13 de julio (2015-01580) y del 9 de octubre de 2015 (2015-04908), decisiones que fueron confirmadas por el Consejo de Estado con fallos, respectivamente, del 29 de octubre y 1 de diciembre del mismo año. Estas decisiones estuvieron sustentadas, en términos generales, en que el mecanismo constitucional no era el medio idóneo para lograr sus pretensiones, sino la vía administrativa y judicial ordinaria. 2.12. En vista de lo anterior, el señor Gallardo Mogollón inició demanda ejecutiva, el 22 de septiembre de 2016, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa

Nacional, Ejército Nacional, con las siguientes pretensiones5: “PRIMERO.- Adelantar las actuaciones administrativas tendientes a reconocer los efectos fiscales de ascenso al grado de Teniente de DANIEL LEONARDO GALLARDO MOGOLLÓN, dispuesto mediante Decreto Nº2317 de 01 de diciembre de 2015, a partir del 01 de junio de 2006, fecha para la cual debió producirse el mismo en virtud de lo dispuesto por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 21 de julio de 2014, proferida dentro del expediente radicado Nº 54001 23 31 000 2006 01036 00. SEGUNDO.- REALIZAR en la hoja de vida del Teniente Daniel Leonardo Gallardo 4 Radicado 11001-03-06-000-2015-00042-00. 5 Documento digital contenido en el CD obrante a folio 27 del expediente de tutela, correspondiente al proceso ejecutivo 54001333300620160020700. Mogollón, las correcciones a que haya lugar, en lo que corresponde a los efectos fiscales de su ascenso al grado de Teniente a partir del 01 de junio de 2006. TERCERO.- CONVOCAR a mi representado para los cursos de ascenso a los grados inmediatamente superior”. 2.13. El asunto correspondió al Juzgado Sexto Administrativo de Cúcuta, autoridad que, con auto del 8 de octubre de 2018, se abstuvo de librar mandamiento de pago, por cuanto encontró que lo solicitado por la parte ejecutante difiere de la orden emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, puesto que:

“[…] si bien en la parte resolutoria de la sentencia, en el numeral segundo se condenó […] a modo de restablecimiento a reintegrar a DANIEL LEONARDO GALLARDO MOGOLLÓN, sin solución de continuidad en el grado que ostentaba al momento de retiro o a uno de mayor rango […] advierte el Despacho que la solución de continuidad, no conllevaría por sí misma la orden de efectuar los ascensos a grados superiores […]”. Así, afirmó la autoridad judicial que la obligación de hacer que se predica de la sentencia del 21 de julio de 2014, no comporta las características de ser clara, expresa y exigible, por lo que, el solo paso de tiempo no es suficiente para obtener una promoción dentro de la carrera militar, ya que es necesario que se cumpla con el lleno de los demás requisitos de ley, que deben ser valorados por el Ejecutivo dentro de su potestad discrecional. Además, el juzgado de primera instancia explicó que el señor Gallardo Mogollón, fue desvinculado cuando era Subteniente, y que en cumplimiento del numeral tercero6 de la providencia ejecutada, el Ejército Nacional lo reintegro al mismo cargo, razón por la que no halló obligación pendiente de cumplir. 2.14. La parte demandante radicó recurso de apelación en contra del auto del 8 de octubre de 2018 proferido por el Juzgado Sexto Administrativo de Cúcuta. Para sustentar sus inconformidades, el señor Daniel Leonardo Gallardo Mogollón presentó los argumentos que la Sala resume a continuación: 2.14.1. En la demanda ejecutiva no se pidió como mandamiento de pago el

ascenso, sino la corrección de los efectos fiscales de su promoción al grado de teniente. 2.14.2. De la parte resolutiva o considerativa de la decisión que se pretende ejecutar no es posible determinar si el oficial debía ser reintegrado al mismo cargo o a uno de mayor rango, por lo que resulta necesario para resolver dicha duda, aplicar el concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 3 de julio de 20157, en el que se afirmó, groso modo, que la expresión “sin solución de continuidad” no conllevaba la orden para el Ejecutivo de promover al beneficiado con el fallo, puesto que: i) el ascenso es una facultad potestativa del Gobierno; ii) el paso del tiempo no es suficiente para escalar de cargo; y iii) los grados solo proceden en los meses de junio y diciembre, de acuerdo con el artículo 46 del Decreto 1790 de 2000. En consecuencia, en cumplimiento de la orden judicial del 21 de julio de 2014 y 6 “TERCERO: CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a modo de restablecimiento de derecho a reintegrar al señor DANIEL […], sin solución de continuidad en el grado que ostentaba al momento del retiro o uno de mayor rango, por las razones expuestas en la parte motiva”. 7 Radicado 11001-03-06-000-2015-00042-00. bajo la interpretación del referido concepto, el Ejército Nacional optó por reintegrar al señor Gallardo a un grado superior al que desempeñaba al momento de su retiro, este es, el de teniente, con ocasión del cumplimiento de todos los requisitos

de ley desde el 1 de junio de 2006, no obstante, esta promoción no se pudo dar concomitante con la vinculación sino durante los periodos previstos en el artículo 46 ibídem. 2.14.3. Pese a que el cumplimiento de los requisitos para escalar a teniente se consolidó el 1 de junio de 2006 en atención a que no hubo solución de continuidad, en el Decreto 2317 de 2015 se establecieron los efectos fiscales del ascenso a partir del 1 de diciembre de la misma anualidad. 2.15. Finalmente, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió el recurso interpuesto, con auto del 18 de julio de 2019, en el sentido de confirmar la providencia del 8 de octubre de 2018. Como sustento de su decisión, la autoridad judicial presentó los siguientes argumentos: 2.15.1. La orden impartida en la sentencia que se pretende ejecutar fue reintegrar al señor Daniel Gallardo, sin solución de continuidad, al grado que ocupaba antes del retiro o a uno de superior rango. Esta orden fue cumplida con el Decreto 0755 del 21 de abril de 2015, en la medida en que el oficial fue reincorporado en el cargo de subteniente, el cual desempeña al momento de ser desvinculado, y además, porque le fueron reconocidas todas las prestaciones que dejó de percibir. 2.15.2. Para ascender en la carrera militar al grado de teniente, es necesario satisfacer los requisitos del artículo 518 y 539 del Decreto 1790 de 2000, cuyo cumplimiento no acreditó el ejecutante antes de ser desvinculado, aspecto que incluso no fue objeto de litigio en el proceso declarativo de nulidad y

restablecimiento del derecho. 2.15.3. Del contenido del Decreto 2317 de 2015, se observa que Daniel Gallardo ascendió al grado de teniente, con efectos fiscales a partir del 1 de diciembre de 2015, por haber reunido todos los requisitos, por lo que fue a partir de dicho momento que adquirió el derecho de percibir el salario y demás prestaciones del nuevo grado y no antes. 2.15.4. La sentencia del 21 de julio de 2014 no constituye título ejecutivo idóneo 8 “ARTÍCULO 51. CONDICIONES DE LOS ASCENSOS. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares”. 9 “ARTÍCULO 53. REQUISITOS MÍNIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente,

Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación. PARÁGRAFO. El requisito de curso de qué trata el literal c en el caso del personal de oficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo, con aprobación del Comando General de las Fuerzas Militares”. frente a la pretensión de librar mandamiento de pago en los términos solicitados, “por suponer el ascenso al grado superior hechos nuevos [sic] que no fueron contemplados en el litigió ni en las decisiones adoptadas en el proceso ordinario radicado 54-001-23-31-000-2006-01036-00”.

3. Pretensiones de la tutela El actor solicitó como pretensiones de tutela: i) amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo, a la defensa y a la dignidad humana; ii) dejar sin efectos las providencias del 8 de octubre de 2018 y el 18 de julio de 2019 proferidas dentro del proceso ejecutivo iniciado en contra del Ejército Nacional; y iii) ordenar al Juzgado Sexto Administrativo de Cúcuta proferir mandamiento de pago en la forma en que lo solicitó, o en su defecto, “que se profiera la decisión que corresponda” que restablezca de manera efectiva sus garantías iusfundamentales.

4. Argumentos de la solicitud de tutela

El accionante indicó que las autoridades tuteladas vulneraron sus derechos fundamentales, al incurrir en un “desconocimiento del precedente jurisprudencial”. Para sustentar sus afirmaciones, el señor Daniel Leonardo Gallardo Mogollón presentó los motivos que la Sala resume a continuación: 4.1. La no solución de continuidad ha sido materializada en el caso del señor Gallardo Mogollón en algunos aspectos como la medalla tiempo de servicio, la prima de antigüedad y la vivienda militar, pero no en lo relacionado con los ascensos. 4.2. Al oficial Gallardo le ha tocado soportar los efectos negativos de estar retirado del servicio por más de 10 años como consecuencia de la decisión ilegal del Ejército Nacional, la cual no debe seguir soportando, por lo que tiene derecho a que sea nivelado con sus compañeros de curso, con quienes comparte la misma antigüedad en la institución. 4.3. La nulidad del acto administrativo que retiró del servicio a Daniel Leonardo y la ficción “sin solución de continuidad” implican que sea reconocida la antigüedad perdida, razón por la que el interesado debió ser llamado de manera inmediata a realizar los cursos para ascenso retroactivo a teniente, capitán y mayor, tal como sucedió con sus compañeros de curso, respectivamente, en junio de 2006, en junio de 2010 y en junio de 2015, para estar realizando en la actualidad el curso a teniente coronel. 4.4. Debido a que el señor Gallardo cuenta con más de 21 años de servicio, corre con el riesgo de ser llamado a calificar servicios, por lo que su asignación de retiro sería otorgada en el grado de teniente y no uno superior, lo que configura una

mengua en sus ingresos. 4.5. Si bien no existe norma específica en el régimen de las fuerzas militares y de policía que establezca el procedimiento para el reintegro como consecuencia de una orden judicial, debían aplicarse por analogía las disposiciones que prevén la forma de reintegro después de levantada una medida de aseguramiento y que sí establecen el ascenso. Es decir, la aplicación de los artículos 97 del Decreto 1790 de 2000; 47, numeral 3 del Decreto 1800 de 2000; 73 del Decreto 41 de 1994; 52 del Decreto 1791 de 2000 y la interpretación que ha realizado la Corte Constitucional sobre estos en la sentencia C-1156 de 2003. 4.6. Las providencias cuestionadas basaron su decisión en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que no constituye precedente jurisprudencial. 4.7. El Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, le dio un trato desfavorable, pues en un caso similar (radicado 2009-00103), el Juzgado Único Administrativo de Mocoa, con sentencia del 10 de noviembre de 2011, y el Tribunal Administrativo de Nariño, en fallo del 5 de diciembre de 2014, declararon la nulidad del acto administrativo 1968 del 4 de diciembre de 2008 que desvinculó del servicio al sargento segundo Jhon Blay Díaz Martínez y ordenaron su reintegro sin solución de continuidad. En cumplimiento de esta orden judicial, el referido militar fue reincorporado al Ejército Nacional con la Resolución 0901 del 5 de mayo de 2015 y ascendido de

forma retroactiva al cargo de sargento viceprimero, con la Resolución 02662 del 9 de diciembre de 2016, novedad fiscal del 3 de septiembre de 2012. 4.8. Las providencias de las autoridades enjuiciadas desconocieron sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional10, el Consejo de Estado11 y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca12, en las que los jueces han analizado los efectos reales de la expresión “sin solución de continuidad” para el cumplimiento de fallos que ordenan el reintegro a las fuerzas militares o de policía. 4.9. El tribunal “incurrió en una falsedad” al indicar que en el litigio del proceso declarativo de nulidad y restablecimiento del derecho no se trató el tema relacionado con los ascensos, puesto que en las pretensiones de la demanda se solicitó el reconocimiento de las promociones a las que el oficial tuviera derecho o le correspondiera.

5. Trámite de la tutela El Despacho del magistrado ponente, con auto del 12 de noviembre de 2019, admitió la acción y vinculó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército

Nacional.

6. Intervenciones 6.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela, en la medida en que no se configuraron los defectos alegados. Afirmó que la decisión fue proferida en estricto cumplimiento de las leyes sustanciales y procesales vigentes para el caso, con respeto de las garantías propias del debido proceso.

6.2. El Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, contestó las

pretensiones de tutela en el sentido de reiterar los argumentos expuestos en las respuestas dadas en sede administrativas a las peticiones presentadas por Daniel Leonardo Gallardo Mogollón, y las razones que sirvieron de fundamento de las providencias cuestionadas. 10 T-261 de 2014. 11 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de tutela del 11 de mayo de 2017, radicado 25001-23-36000-2016-01700-01; y sentencia de tutela del 1 de diciembre de 2017, radicado 25000-23-41-000-201701008-01. 12 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia del 18 de junio de 2014, radicado 25000233504220140240100.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 201913.

2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos