CE-11001-03-15-000-2019-04795-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA INCIDENTE DE DESACATO - Sanción por desacato ante incumplimiento de orden de tutela / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO

FÁCTICO

[L]o pretendido por el actor es que se levanten las sanciones que pesan en su contra por el presunto incumplimiento a la orden de tutela contenida en la sentencia del 6 de mayo de 2015. (…) En consecuencia, corresponde a la Sala establecer si al proferir los autos de 9 de abril de 2019, confirmado parcialmente por el auto del 30 de abril de 2019; el auto del 28 de octubre de 2019; el auto del 28 de noviembre de 2019, confirmado parcialmente por el auto del 16 de diciembre de 2019, en los que impuso sanción por desacato al (…) representante legal del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y que negó la solicitud de levantamiento de la sanción, el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, incurrieron en los defectos fáctico, por desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. (…) En síntesis, para la Sala es claro que la administradora de fondo de pensiones sí expidió una respuesta de fondo a la solicitud de la afiliada, en la que explicó por qué para ese momento no era posible reconocerle la pensión de vejez, sin aducir la falta del bono como razón para negar la prestación. El motivo por el que se negó la solicitud pensional obedeció a que, aun incluyendo en el cálculo pensional

el bono no cancelado, el capital no es suficiente para financiar la pensión de vejez. Es decir, que el fundamento real de la negativa fue la falta de aportes. Y además, en la respuesta informó que aunque no cumple con las condiciones para acceder a la pensión de vejez financiada por sus propios aportes, iniciaría las gestiones ante el Ministerio para hacer efectiva la garantía mínima de pensión de vejez otorgada por el Gobierno Nacional. (…) para la Sala es claro que la única obligación que Porvenir tenía en virtud de la tutela, luego haber proferido respuesta de fondo a la petición, era solicitarle al Ministerio de Hacienda su respuesta frente al reconocimiento de la garantía mínima de pensión de vejez. Orden que también cumplió la administradora de fondo de pensiones. Por ende, no había lugar a la imposición de sanciones posteriores bajo el argumento de que Porvenir no había expedido respuesta de fondo a la petición, pues años antes ya se había acreditado que sí había cumplido lo ordenado por el juez de tutela. Aun así, el principal motivo por el que el Juzgado negó la solicitud de inaplicación de la sanción de 9 de abril de 2019 fue que Porvenir aún no había dado una respuesta de fondo a la petición de la señora Mejía. Recuérdese que el propósito principal del incidente de desacato es propiciar el cumplimiento de la orden, por lo que no tiene razón de ser la imposición de sanciones, una vez el cumplimiento ya ha sido acreditado. Todo lo anterior le permite concluir a esta Sala que las autoridades judiciales omitieron que años atrás ya se había acreditado la expedición de una respuesta de fondo al derecho de petición en los términos de la orden de tutela

primigenia, tal como bien lo señaló el Tribunal en auto de 15 de abril de 2016. Por ende, se concluye que el Juzgado accionado y también el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrieron en defecto fáctico al no tener en consideración la respuesta de octubre de 2015.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04795-00(AC)

Actor: MIGUEL LARGACHA MARTINEZ Demandado: JUZGADO DIECISÉIS ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Miguel Largacha Martínez de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES Mediante apoderado especial, el señor Miguel Largacha Martínez, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “– Se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad de trato jurídico, debido proceso y todos los que su señoría encuentra vulnerados. “– Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la autoridad judicial tutelada dejar sin efectos la sanción impuesta al Dr. Miguel Largacha Martínez”1.

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes:

Sobre la acción de tutela que dio origen a los desacatos 2.1. Nor María Mejía Pérez presentó acción de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales ante la falta de respuesta a su solicitud pensional. 1 Folio 42. 2.2. Mediante sentencia de 6 de mayo de 2015, el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín amparó los derechos fundamentales de Nor María Mejía Pérez y ordenó lo siguiente: “En consecuencia, SE ORDENA al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., para que en un término perentorio de QUINCE (15) DÍAS HÁBILES, contados a partir de la notificación de la presente providencia, resuelva de fondo, la solicitud de pensión de vejez presentada por la parte actora desde el 28 de mayo de 2012, sin que pueda aducirse como razón para negar la prestación solicitada, circunstancias relativas a la no culminación del trámite de reconocimiento del bono pensional”2 (Subrayado fuera de texto original). 2.3. En varias oportunidades, Nor María Mejía Pérez ha presentado incidente de desacato, por considerar que no se ha dado cabal cumplimiento de la orden de tutela. Sobre el trámite del incidente de desacato y el levantamiento de la sanción dada la expedición de la respuesta al derecho de petición 2.4. En auto de 9 de marzo de 2016, el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín sancionó a Miguel Largacha Martínez, representante legal del Fondo de

Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por no acreditar el cumplimiento de la orden, pues guardó silencio en el trámite incidental. 2.5. El 17 de marzo de 2016, Porvenir presentó incidente de nulidad contra la sanción impuesta. Uno de los argumentos principales consistió en que ya se había expedido una “respuesta de fondo a la solicitud pensional presentada por la señora NOR 2 Folio 29. Expediente en préstamo. MARÍA MEJÍA PEREZ incluyendo dentro del estudio la información del Bono Pensional independientemente del no pago del mismo a la fecha”3. La administradora de fondo de pensiones aseguró que en la respuesta le informó a la afiliada que no podía acceder a la pensión de vejez, porque su capital ahorrado era insuficiente, ya que para lograrlo debía contar con $166’366.676. Y también le explicó, que incluso, si se tenía en cuenta el dinero del bono pensional todavía no reconocido ni pagado, el capital continuaba siendo insuficiente. Textualmente, la sociedad indicó: “si tomamos el valor de la cuota parte del Bono Pensional a cargo del ESE HOSPITAL DE SANTA LUCÍA (el cual aún no ha sido pagado) más el monto acreditado en la cuenta individual de ahorro pensional, la señora NOR MARÍA MEJÍA PÉREZ lograría acumular un total de $72.500.130.oo, el cual es insuficiente para acceder a la prestación solicitada”4. En el incidente de nulidad presentado, Porvenir también manifestó que a pesar de no contar con el capital requerido, la afiliada podría acceder a la denominada

garantía de pensión mínima de vejez. Beneficio otorgado por el Gobierno, cuando el interesado no tiene el dinero suficiente para financiar por sí mismo la pensión, a fin de que aquel goce de una pensión equivalente a un salario mínimo mensual vigente. Pero aseguró que tal beneficio estaba condicionado a la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por último, indicó que ya le había solicitado a tal cartera ministerial el reconocimiento de la garantía de pensión mínima de vejez para la señora Mejía Pérez. 2.6. En auto de 15 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la sanción impuesta por el Juzgado, porque consideró que Porvenir sí dio respuesta de fondo a la solicitud pensional presentada por la señora Nor María Mejía Pérez, sin alegar como razón válida para negarla la falta de pago del bono. Así lo dejó plasmado dicha autoridad judicial: “concluye este Despacho que la entidad accionada cumplió con las órdenes proferidas en la Sentencia de seis (6) de mayo de dos mil dieciséis (2016), en tanto resolvió de fondo la petición de reconocimiento de pensión de vejez en favor de la señora Nor María Mejía, pues, no puede desconocerse que al negar el reconocimiento de la pensión en los términos del artículo 64 de la Ley 3 Folio 91. Expediente en préstamo. 4 Folio 88. Expediente en préstamo. 100 de 1993, fundamentó las razones por las cuales era improcedente dicha acreencia”5. Sobre la imposición de sanciones posteriores

2.7. Por auto 9 de abril de 2019, el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín sancionó a Miguel Largacha Martínez, como representante legal del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., porque no acreditó haber cumplido la orden de tutela, pues se limitó a guardar silencio en el trámite incidental. Y mediante auto de 30 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó parcialmente la sanción impuesta, reduciendo la multa a un salario mínimo mensual vigente. 2.8. El 9 agosto de 2019, Porvenir presentó memorial ante el Juzgado solicitando el levantamiento o inaplicación de la sanción. Su argumento principal consistió en la imposibilidad material y jurídica de reconocer la garantía de pensión mínima de vejez. Explicó que la señora Mejía Pérez no cuenta con el capital suficiente en su cuenta de ahorros individual para financiar la pensión. Sin embargo, como tiene 1193.85 semanas cotizadas podría ser beneficiaria de la garantía de pensión mínima de vejez. Por ese motivo, la sociedad administradora le solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el reconocimiento de tal beneficio, pero este fue rechazado a falta del pago del bono pensional pendiente a cargo del ESE Hospital Santa Lucía. En consecuencia, concluyó que “esta Sociedad Administradora por más que ha realizado gestiones con el fin de poder acceder al reconocimiento y pago de una pensión de Garantía Mínima favor del accionante, se encuentra material y jurídicamente imposibilitado (…)”6. 2.9. Mediante auto de 28 de octubre de 2019, el Juzgado Dieciséis

Administrativo Oral de Medellín resolvió la solicitud de inaplicación de la sanción. Señaló que si bien Porvenir le explicó y acreditó las razones por las que hasta el momento había sido imposible el reconocimiento de la garantía de pensión mínima de vejez, lo cierto es que la administradora aún no había resuelto de fondo la solicitud elevada por la interesada. Resaltó que, en últimas, en eso consistió la orden de tutela. Motivo por el que resolvió no levantar la sanción impuesta. 2.10. En auto de 28 de noviembre de 2019, el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín sancionó nuevamente a Miguel Largacha Martínez, representante legal de Porvenir, dado su silencio en el trámite incidental. Y en auto de 16 de 5 Folio 116. Expediente en préstamo. 6 Folio 151. diciembre de 20197, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión parcialmente, en el sentido de modificar la sanción. Sobre la demanda ordinaria que presentó Nor María Mejía Pérez 2.11. En el año 2016, Nor María Mejía Pérez demandó a Porvenir, a fin de lograr el reconocimiento pensional. 2.12. El 23 de mayo de 2019, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín profirió sentencia de primera instancia, en la que dispuso: “(…) SEGUNDO: SE CONDENA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez con garantía de pensión

mínima a favor de la señora NOR MARÍA MEJÍA PÉREZ (…) CUARTO: SE ORDENA al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – OFICINA DE BONOS PENSIONALES, a autorizar la concesión de la garantía de pensión mínima, girando la suma que ha bien corresponda, para completar el capital necesario para pagar la prestación (…)”8. 2.13. A la fecha, el caso se encuentra en el Tribunal Superior de Medellín, pendiente de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.

3. Fundamentos de la acción 3.1. El accionante aseguró que se le impuso una sanción por desacato, “pese a encontrarse debidamente cumplida la orden impartida”9, pues en escrito de 2 de octubre de 2015 Porvenir resolvió de fondo la solicitud pensional formulada por la señora Nor María Mejía Pérez, informando que no había lugar al reconocimiento, debido a que la interesada no contaba con el capital requerido para acceder a una 7 Información obtenida de la página de web de la Rama Judicial, bajo el radicado 05001-33-33016-2015-00517-06. 8 Folio 56. pensión de vejez superior al 110% del salario mínimo. Por lo que en su criterio, al expedir esa respuesta la orden de tutela fue debidamente acatada. 3.2. También indicó que si se entiende que el alcance de la orden “es el reconocimiento de pensión de vejez de garantía mínima”10, se impuso sanción a pesar de existir un motivo justificante del incumplimiento. Al ser así, se incurrió en

desconocimiento del precedente sobre la finalidad del incidente de desacato, específicamente de la Sentencia SU-034 de 2018, en la que la Corte Constitucional indicó que no hay lugar a imponer sanción cuando “el obligado ha adoptado alguna conducta positiva tendiente a cumplir la orden de buena fe, pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo”11. Los jueces no tuvieron en consideración esa última premisa, pues en el caso de la señora Mejía, la entidad se encontraba “frente a una imposibilidad jurídica y material”12 de cumplir el fallo, ya que no tenía forma de reconocer la garantía de pensión mínima de vejez, sin el aval de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Esta última decidió no aprobar el beneficio, porque el bono pensional aún no había sido reconocido. Lo que demuestra que el incumplimiento de la orden se produjo dada la concurrencia de otras entidades en el trámite de la pensión mínima de vejez. Aspecto sobre el que la Corte Constitucional ha señalado que “en aquellos casos donde concurran varias entidades para que se pueda llegar a dar cumplimiento”13 el juez está facultado a modular la orden de tutela. 9 Folio 6. 10 Folio 6. 11 Folio 11. 12 Folio 6. 13 Pese a la negativa de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Porvenir realizó un sinnúmero de gestiones para lograr el reconocimiento de la garantía de pensión mínima de vejez. Entre estas se encuentran conformar la historia laboral para el bono pensional, solicitarle a las

entidades empleadoras certificación sobre el bono e interponer tutela contra el ESE Hospital Santa Lucía dado que este se negó a emitir el bono. 3.3. Finalmente, señaló que la consecuencia del desconocimiento del precedente es la vulneración al artículo 29 de la Constitución Política, lo que implica la existencia de violación directa de la Constitución en el caso.

4. Trámite impartido 4.1. Mediante auto de 14 de noviembre de 2019, se requirió al actor para que precisara cuáles son las autoridades judiciales demandadas, individualizara las providencias controvertidas, indicara las pretensiones frente a cada uno de los accionados y señalara los defectos de los que adolecen las providencias atacadas. 4.2. El actor precisó que la autoridad judicial contra la que se interpuso la acción fue contra el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín, la providencia atacada es el auto de 9 de abril de 2019 mediante el que se impuso la sanción y la pretensión consiste en dejar sin efectos dicha providencia.

Respecto a las causales específicas de procedibilidad, aseguró que se incurrió en defecto fáctico, debido a que en escrito de 2 de octubre de 2015 Porvenir resolvió de fondo la solicitud pensional informando que no había lugar al reconocimiento, debido a que la afiliada no contaba con el capital requerido para financiar una pensión de vejez superior al 110% del salario mínimo. Y agregó que “si la orden era el reconocimiento de una garantía de pensión mínima”14, se incurrió en ese defecto al no vincular al Ministerio de Hacienda, ya

que este es el competente de reconocer el derecho a la garantía de pensión mínima de vejez. Reiteró que se incurrió en desconocimiento del precedente y en violación directa de la Constitución. El primero, porque no se estudió la razón que justifica la imposibilidad de reconocer la garantía de pensión mínima de vejez, que no es otra que la concurrencia y competencia de otras entidades en tal trámite. Y frente al segundo, manifestó que la consecuencia del desconocimiento del precedente es la vulneración al artículo 29 de la Constitución Política. 4.3. En auto de 2 de diciembre de 2019, se admitió la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín; se 14 Folio 64. vinculó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones en adelante–, al Municipio de Fredonia, a la ESE Hospital Santa Lucía de Fredonia, al Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad y a Nor María Mejía Pérez; y se ordenó surtir la respectiva notificación.

5. Intervenciones 5.1. El Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín señaló que si bien es posible la inaplicación de la sanción, incluso después de surtida la consulta, en el caso no se comprobó el cumplimiento de la orden de tutela, motivo por el que se mantuvo en firme la sanción. 5.2. Colpensiones solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que los hechos y pretensiones de la tutela no son de su competencia.

5.3. Nor María Mejía Pérez recalcó que la orden de tutela consistió en resolver la solicitud pensional sin que la entidad pudiera “aducir como razón del trámite de reconocimiento del bono pensional”15. Por consiguiente, es falso que con la respuesta remitida se haya cumplido el fallo, pues la decisión de no reconocer su pensión se basó, justamente, en el trámite del bono pensional. Agregó que el precedente de las altas cortes es claro en que “la no expedición del bono pensional o de la cuota parte no es excusa para no proceder al reconocimiento de la pensión de vejez”16. 5.4. El Tribunal Administrativo de Antioquia indicó que los hechos aludidos en la tutela se refieren a la solicitud de inaplicación de la sanción, aspecto sobre el que carece de competencia por tratarse de un asunto posterior al grado jurisdiccional de consulta. Aun así, en varias oportunidades el Tribunal ha acogido el criterio, según el que es admisible inaplicar la sanción, inclusive tras su ejecutoria, siempre que se acredite el cumplimiento del fallo de tutela. Ahora, con respecto a la decisión proferida por el Tribunal, adujo que esta obedeció “a la actitud negligente de la entidad administradora del fondo de pensiones”. Motivo por el que solicitó negar el amparo de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 15 Folio 94. 16 Folio 97.

1. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones proferidas dentro de un incidente de desacato 1.1. A pesar que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han admitido la

procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones judiciales, se ha reiterado insistentemente que esta es excepcional. Por ende, para que la acción de tutela contra una providencia judicial proceda se requiere que se cumplan estrictamente una serie de requisitos generales y especiales, que deben analizarse con sumo rigor. 1.2. Uno de esos requisitos consiste en que la providencia que se reprocha no sea una decisión de tutela. La razón de ser de este requerimiento es evitar que una y otra vez se interpongan acciones de tutela que no permitan cerrar definitivamente un asunto, en detrimento de la seguridad jurídica. No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que esta regla no es absoluta. Por esto, ha permitido la procedencia del amparo constitucional contra providencias que pongan fin a un incidente de desacato o a la solicitud de cumplimiento de fallo. 1.3. En las Sentencias SU-034 de 2018 y T-233 de 2018, la Corte Constitucional ahondó sobre las condiciones de procedencia de la tutela contra el incidente de desacato. En estas explicó que la procedencia de la acción de tutela contra providencias proferidas en incidentes de desacato o cumplimiento de fallo está sujeta a que se controvierta la decisión que finaliza el trámite, que no se invoquen nuevos argumentos o pruebas que no alegadas previamente, que además de comprobarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales se sustente la configuración de un defecto especial, que se busque la protección del debido proceso y que su trasgresión se haya originado en el curso del desacato o cumplimiento de fallo.

2. Planteamiento del problema jurídico 2.1. La Sala precisa, que si bien el tutelante indicó que el auto controvertido era el de 9 de abril de 2019, que lo sancionó por desacato al fallo de tutela del 6 de mayo de 2015, también se incluirán en el análisis las siguientes providencias judiciales: i) el auto del 30 de abril de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que confirmó parcialmente la providencia del 9 de abril de 2019; ii) el auto del 28 de octubre de 2019, proferido por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Medellín que negó la solicitud de inaplicación de la sanción por desacato presentada por el tutelante; iii) el auto del 28 de noviembre de 2019, que sancionó nuevamente al actor por desacato al fallo de tutela del 6 de mayo de 2015; y iv), el auto del 16 de diciembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que confirmó parcialmente la providencia del 28 de noviembre de 2019.

Lo anterior, considerando que lo pretendido por el actor es que se levanten las sanciones que pesan en su contra por el presunto incumplimiento a la orden de tutela contenida en la sentencia del 6 de mayo de 2015. De allí que no tenga efecto útil pronunciarse únicamente sobre la primera de las múltiples providencias proferidas con ocasión de los incidentes de desacato promovidos por la señora Nor María Mejía Pérez. 2.2. En consecuencia, corresponde a la Sala establecer si al proferir los autos

de 9 de abril de 2019, confirmado parcialmente por el auto del 30 de abril de 2019; el auto del 28 de octubre de 2019; el auto del 28 de noviembre de 2019, confirmado parcialmente por el auto del 16 de diciembre de 2019, en los que impuso sanción por desacato al señor Miguel Largacha Martínez, como representante legal del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y que negó la solicitud de levantamiento de la sanción, el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, incurrieron en los defectos fáctico, por desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución.

3. Análisis del cumplimiento en el caso de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales 3.1. Se encuentran satisfechos los requisitos generales de procedibilidad de la acción, por las razones que se expondrán a continuación. 3.1.1. Esta Corporación ha reiterado que la tutela contra providencias judiciales debe presentarse en un término razonable. Por lo tanto, la Sala Plena sentó como regla general un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial enjuiciada, por considerarlo un término prudencial para que el interesado interponga la acción.

Sin embargo, también se ha reiterado que el estudio del requisito de inmediatez, además de considerar el lapso de seis meses, debe consultar los demás criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional y los sentados por el Consejo de

Estado, sin que el solo paso del tiempo constituya el criterio exclusivo para efectuar ese estudio. De ahí que en ningún caso, esta Sala ha considerado que se trata de un plazo automático. En el presente caso, como se indicó en acápite anterior, como el análisis del caso incluirá también las providencias proferidas el 30 de abril, el 28 de octubre, el 28 de noviembre y el 16 de diciembre, todas ellas de 2019, dicho requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se encuentra cumplido. 3.1.2. Tratándose de tutela contra providencias proferidas en un incidente de desacato, el requisito de subsidiariedad de la acción busca que no se cuestione una decisión diferente a la que finaliza el trámite, pues en ese escenario hipotético la providencia podría cambiar, por ejemplo si aún no se ha surtido el grado jurisdiccional de consulta. Bajo ese supuesto, el interesado cuenta con otros medios de defensa judicial diferentes a la tutela. En el caso, se cumple con tal finalidad, puesto que se está controvirtiendo el auto de 9 de abril de 2019, mediante el que se impuso sanción, decisión que fue confirmada en grado jurisdiccional de consulta. En su momento, estas decisiones finalizaban el trámite incidental, ya que luego de la imposición de la sanción y de surtido el grado jurisdiccional de consulta el procedimiento incidental finaliza. Una vez, culminadas tales etapas no es procedente recurso alguno. Por lo que se encuentra satisfecha tal condición. 3.1.3. De otra parte, se expusieron los hechos por los que se considera que la autoridad judicial erró y se explicaron las razones por las que

presuntamente se incurrió en defecto fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. Asimismo, no se alegaron argumentos diferentes a los expuestos en el curso del trámite incidental ni se están solicitando nuevas pruebas no pedidas en el desacato. 3.2. Al encontrar satisfechos los requisitos generales de procedibilidad de la acción, la Sala proseguirá a estudiar si el Juzgado accionado incurrió en los defectos alegados.

4. Análisis del caso concreto 4.1. Porvenir sí cumplió la orden de tutela de 6 de mayo de 2015 4.1.1. Previo al análisis de fondo debe recordarse que la orden de tutela consistió en la expedición de una respuesta al derecho de petición formulado por la afiliada, en el que solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez. El Juzgado determinó que en la parte resolutiva de la tutela que, en todo caso, no “puede aducirse como razón para negar la prestación solicitada, circunstancias relativas a la no culminación del trámite de reconocimiento del bono pensional”17. 4.1.2. Justamente, en la acción de tutela el hoy tutelante alegó que sí existió cumplimiento de la orden judicial, porque en octubre de 2015 Porvenir S.A. expidió una respuesta de fondo al derecho de petición presentado por la señora Nor María Mejía Pérez. Y como el Juzgado no se percató de tal respuesta, el accionante consideró que este incurrió en defecto fáctico. 4.1.3. En la respuesta al derecho de petición18, la sociedad administradora de pensiones le informó a la afiliada que para ese momento ella no contaba con el

capital suficiente para pensionarse, puesto que tan solo tenía $40.197.130 y para el reconocimiento pensional debía contar con $166’366.676. 17 Folio 14. 18 Folios 22-24. Seguido, le informó que, aún se tuviera en cuenta para el reconocimiento pensional i) la cuota parte del bono pensional a cargo del ESE Hospital de Santa Lucía, que aún no había sido reconocido ni pagado, ii) sus aportes ahorrados y iii) lo correspondiente a los bonos ya cancelados por el Municipio de Fredonia y la Nación, el valor obtenido era $72.500.130. En otras palabras, si se incluía en el cálculo pensional la cuota parte del bono que aún estaba pendiente por pagar, el capital seguía siendo insuficiente para acceder a la pensión, pues para pensionarse debía contar con $166’366.676. En la misma respuesta, Porvenir le informó a la afiliada que el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 contempla una posibilidad para obtener una pensión pese a la falta de capital, denominada garantía de pensión mínima de vejez. Esa norma dispone que “Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión”19. También se le explicó que para acceder a esa garantía gubernamental, la ley

ordena que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expida un aval en el que reconozca que el afiliado tiene derecho a acceder a ese beneficio. Esto se deriva del Decreto 832 de 1996, modificado por el 142 de 2006, en el que se estableció lo siguiente: “cuando la AFP verifique, de acuerdo con los anteriores cálculos, que un afiliado que ha iniciado los trámites necesarios para obtener la pensión de vejez reúne los requisitos para pensionarse (…), pero el saldo en su cuenta individual es menor que el Saldo requerido para una Pensión Mínima, incluido el valor del bono y/o título pensional, iniciará los pagos mensuales de la respectiva pensión con cargo a la cuenta de ahorro individual, previo reconocimiento de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público del derecho a la garantía de pensión mínima, reconocimiento que se efectuará en un plazo no superior a cuatro (4) meses contados a partir del recibo de la solicitud” (Negrillas fuera de texto original). 4.1.4. Luego de expedir esa respuesta, Porvenir le solicitó el aval al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a fin de que la interes