CE-11001-03-15-000-2019-04891-01(AC)-2020

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DE

PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / PRESCRIPCIÓN TOTAL DEL

DERECHO A LA SANCIÓN MORATORIA / POSICIONES DISÍMILES AL

INTERIOR DEL CONSEJO DE ESTADO / AUTONOMÍA JUDICIAL

[C]orresponderá a la Sala determinar si existe ¿Incurre en desconocimiento de precedente la providencia que en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, declara probada la excepción de prescripción total del derecho a la sanción moratoria, al considerar que la reclamación por la no consignación oportuna de cesantías anualizadas no se realizó oportunamente, esto es, dentro de los 3 años siguientes en que se causó la mora? (…) En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada al declarar probada la excepción de prescripción del derecho a la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de los años 2000, 2001, 2002 y 2003, desconoció el pronunciamiento efectuado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ2-004 del 25 de agosto de 2016 (expediente 0528-14) , mediante la cual se estableció que, en materia de sanción moratoria, la prescripción opera de manera parcial frente a las porciones de sanción respecto de las cuales no se hizo la reclamación en tiempo. (…) [P]ese a lo manifestado por la parte actora en su escrito de tutela, en la actualidad existen posiciones disímiles al interior del Consejo de Estado sobre la materia examinada. En estos eventos,

como lo ha precisado esta Sala, no se configura el aludido desconocimiento del precedente. Por ende, ante la inexistencia de una postura uniforme sobre el tema, es el juez ordinario, en ejercicio de su autonomía judicial, quien deberá acoger la postura que estime más ajustada a derecho y sustentar en debida forma su providencia, como se hace en este caso por parte de la Sección Segunda, Subsección A, autoridad judicial accionada, quien funda su decisión en el criterio que expresó en la sentencia de 15 de febrero de 2018 (…) En el anterior contexto, encuentra esta Sala que no se configura el desconocimiento del precedente jurisprudencial invocado por los accionantes y, en consecuencia, se negará la acción de tutela interpuesta en contra de la sentencia del 19 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04891-01(AC)

Actor: MARLENE JUDITH MERCADO ROLONG

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN

“A” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora en contra

de la providencia de 13 de diciembre de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B”, del Consejo de Estado.

I. SÍNTESIS DEL CASO Los señores Marlene Judith Mercado Rolong, en calidad de cónyuge supérstite del señor Osvaldo Rafael Polo Anaya, y Shirly Sofía Polo Mercado, Milena Patricia Polo Mercado, Weiner Rafael Polo Mercado, Neris Paola Polo Rodríguez, en su calidad de hijos, solicitaron, en nombre propio, el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad, que estimaron vulnerados con ocasión de la sentencia de reemplazo del 19 de septiembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección “A”,. En esta providencia se dio cumplimiento a la sentencia de tutela del 17 de junio de 2019 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y, en consecuencia, revocó el fallo proferido el 26 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y declaró probada la excepción de prescripción del derecho a la sanción moratoria, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado No. 08-001-23-33-005-2013-00783-00. El citado proceso se promovió por los aquí accionantes contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Municipio de Sabanalarga (Atlántico) y la Gobernación del Departamento del Atlántico, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por

la no consignación de las cesantías de los años 2000, 2001, 2002 y 2003, a favor del señor Osvaldo Rafael Polo Anaya, quien se desempeñaba como docente en el Municipio de Sabanalarga. En criterio de la parte actora, la providencia censurada incurrió en error al declarar la prescripción total y no parcial del derecho a la sanción moratoria, pues, a su juicio, se desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación CE-SUJ2-004 de 25 de agosto de 20161, proferido por la Sección Segunda de esta Corporación, 1 Radicado No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14)CE-SUJ2-004-16, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo, Demandado: Municipio de Soledad, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co según el cual “en materia de sanción moratoria, la prescripción opera de manera parcial, frente a las porciones de sanción respecto de la cual no se hizo la reclamación en tiempo”.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. El 20 de noviembre de 2019 la Sección Tercera, Subsección “B”, de esta Corporación admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección “A”. Asimismo, dispuso notificar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, al Municipio de Sabanalarga, al Departamento del Atlántico y al Tribunal Administrativo del

Atlántico, como terceros interesados en este asunto, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en calidad de interviniente. II.2. El Ministerio de Educación Nacional presentó informe2 en el que solicita se le desvincule de la presente actuación, al considerar que no se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción tutela y ante la ausencia de la vulneración de los derechos fundamentales invocados por parte de dicha Entidad, así como la inexistencia de un perjuicio irremediable. II.3. El Departamento del Atlántico presentó escrito de contestación3 en el cual solicita que se excluya de la actuación judicial al Gobernador del Departamento del Atlántico por falta de legitimación por pasiva, por no ser éste agente vulnerador de los derechos alegados. II.4. El Municipio de Sabanalarga allegó informe4 en el cual indicó que “se encuentra de acuerdo con la tesis del Consejo de Estado en el entendido de que la Ley 344 de 1996 y la Ley 50 de 1990 no aplican a los docentes para ser merecedores de la sanción moratoria, ya que estos tienen un régimen especial que está determinado por la Ley 91 de 1989, que creó el fondo de magisterio”. Agrega que la acción de tutela es improcedente por existir otro mecanismo judicial para resolver el amparo solicitado, en concreto, el recurso extraordinario de revisión. 2.5. El Consejero de Estado Rafael Francisco Suarez Vargas, ponente de la sentencia censurada, rindió informe de las actuaciones que se adelantaron a su 2 Cuaderno de Tutela, folios 60 a 63. 3 Ibídem, folios 83 y 84.

4 Ibídem, folios 89 a 91. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cargo, y señaló que en el caso concreto, pese a que al demandante lo cobija el régimen indicado en los términos descritos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, el derecho pretendido está afectado por el fenómeno de la prescripción extintiva, siendo este el fundamento que dio lugar a declarar la excepción propuesta por la parte demandada, que se configura al transcurrir tres (3) años desde que se hace exigible la sanción moratoria. II.5. El Tribunal Administrativo del Atlántico y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio frente a las pretensiones de la demanda.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 13 de diciembre de 20195 la Sección Tercera, Subsección “B”, de esta Corporación, declaró improcedente el amparo constitucional solicitado, por no cumplir el requisito de subsidiaridad.

Señaló que la sentencia atacada se profirió en cumplimiento del fallo de tutela dictado el 17 de junio de 2019 por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, el cual ordenó proferir una sentencia de reemplazo, que incluyera en su desarrollo lo establecido en la sentencia SU-098 de 2018. Estimó que como la inconformidad de los accionantes va dirigida al incumplimiento de la citada orden de tutela, lo procedente era adelantar el incidente de desacato previsto en el artículo 52

del Decreto 2591 de 1991, mecanismo de defensa judicial idóneo para resolver el amparo solicitado.

IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia la parte actora presentó impugnación6, al considerar que el asunto objeto del debate es de evidente relevancia constitucional, en razón a que se desconoció la jurisprudencia trazada por el Consejo de Estado, lo que constituye una violación al derecho fundamental a la igualdad.

Reitera que, conforme lo señalado en la sentencia CE-SUJ2-004 de 2016, la prescripción de la sanción moratoria: “[…] está sujeta al termino prescriptivo, señalado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, lo cual quiere decir 5 Ibídem, folios 104 y 105. 6 Ibídem, folios 114 a 117. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que, al transcurrir 3 años sin realizar la reclamación respectiva, el trabajador pierde el derecho a la sanción, por lo menos en forma parcial”. Asegura que la providencia censurada desconoció el precedente de esa misma Corporación, al declarar la prescripción total del derecho, el cual establece que “en materia de sanción moratoria, la prescripción opera de manera parcial, frente a las porciones de sanción respecto de la cual no se hizo la reclamación en tiempo”. Afirma que, como consecuencia del citado precedente, la aplicación de la sanción “se cuenta de manera retrospectiva desde la fecha de la reclamación, tres años

hacia atrás, dando como resultado, que operó la prescripción respecto de las porciones de sanción moratoria anteriores al primero de agosto de 2010”. Insiste que, en atención a que la reclamación por la sanción moratoria se efectúo el día 1° de agosto de 2013, la prescripción únicamente operó respecto del tiempo anterior al 1° de agosto de 2010.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por el numeral séptimo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. V.2. HECHOS V.2.1. El señor Osvaldo Andrés Polo Anaya laboró como docente perteneciente a la planta Municipio de Sabana Larga (Atlántico), grado 08°, inscrito al Escalafón Nacional, para desempeñar el cargo de docente desde el año 1999. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

V.2.2. El señor Osvaldo Rafael Polo Anaya, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los oficios No. 2013ER04552, expedido por el Ministerio de Educación Nacional; No. 2738 de fecha 16 de agosto de 2013, emitido por el Secretario Educación de la Gobernación del Atlántico; y del expedido el 6 de agosto de 2013 por el Alcalde del Municipio de Sabanalarga, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de los periodos 2000, 2001, 2002 y 2003. El anterior proceso se radicó bajo el No. 08-001-23-33-005-2013-00783-00. V.2.3. De este asunto conoció el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, quien el día 26 de octubre de 2015 profirió el fallo de primera instancia, por medio del cual declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales - Municipio de Sabanalarga al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a favor del demandante. V.2.4. Inconformes con la anterior decisión, tanto la parte demandante como la demandada interpusieron recurso de apelación, el cual se decidió por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante fallo del 25 de octubre del 2018,

en el sentido de revocar la sentencia apelada y denegar las pretensiones de la demanda. De igual forma, en esta providencia se conminó al municipio de Sabanalarga, para que disponga ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los recursos correspondientes a las cesantías causadas a favor del demandante por los años 2000 a 2002. V.2.5. La señora Marlene Judith Mercado Rolong, en calidad de cónyuge supérstite del señor Osvaldo Rafael Polo Anaya y otros, presentaron acción de tutela en contra de la anterior providencia, solicitud de amparo que fue decidida en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, en sentencia de 17 de junio de 2019, por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales de los accionantes, y se ordenó a la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, proferir una sentencia de remplazo en la cual se tengan en cuenta las consideraciones establecidas en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, referentes a la aplicación del principio de favorabilidad e Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpretación respecto de los derechos de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en consonancia con la normatividad aplicable al caso particular. V.2.6. En cumplimiento del fallo de tutela del 17 de junio de 2019, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, profirió la sentencia de reemplazo

el 19 de septiembre de 2019, por medio de la cual revocó el fallo proferido el 26 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y declaró probada la excepción de prescripción del derecho a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de los años 2000, 2001, 2002 y 2003, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado No. 08-001-23-33-0052013-00783-00. Por último, conminó al Municipio de Sabanalarga para que disponga ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio los recursos correspondientes a las cesantías causadas a favor del demandante por los años 2000 a 2002. V.3. PROBLEMA JURÍDICO A partir de los fundamentos de la impugnación, corresponde a la Sala resolver lo siguiente: ¿Es procedente la acción de tutela contra la sentencia de reemplazo que se dicta en cumplimiento de una orden de tutela, cuando los fundamentos de la solicitud de amparo apuntan a cuestionar un aspecto nuevo decidido en la providencia de reemplazo y no el cumplimiento de la orden de tutela? De responderse afirmativamente esta cuestión, corresponderá a la Sala determinar si existe ¿Incurre en desconocimiento de precedente la providencia que en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, declara probada la excepción de prescripción total del derecho a la sanción moratoria, al considerar que la reclamación por la no consignación oportuna de cesantías anualizadas no se realizó oportunamente, esto es, dentro de los 3 años siguientes en que se causó la

mora?

V.4. ANÁLISIS DE LA SALA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co V.4.1. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 5.4.1.1. Conforme el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6º del Decreto 2591 de 19917, la acción de tutela es un recurso subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales, lo que implica que sólo será procedente cuando se agoten todos los mecanismos de defensa judicial principales de los que se disponga ante la conducta activa u omisiva de las autoridades, o no exista en el ordenamiento jurídico un medio idóneo y eficaz para el amparo judicial de esa categoría de derechos. Respecto al requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, la Corte Constitucional8 ha señalado que se pueden presentar dos escenarios: i) cuando el proceso ha concluido, y ii) cuando el proceso se encuentra en curso. En el segundo de los escenarios, ha precisado que la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario. Posición que se ha reiterado por el Tribunal Constitucional9 y que se ha acogido por esta Sección10, al señalar que la acción de tutela contra providencia judicial es improcedente por no

cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite11; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios12; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico13”. 7 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política 8 Posición que se desarrolló en sentencia T-113 de 2013 y que se reiteró en sentencia T-103 de 2014 9 Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014 10 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03006-00, Actor: Fabio Nelson Flórez Tobón y otros, Sentencia de 19 de noviembre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Radicación número: 25000-23-42-000-2018-02142-01, Actora: Oliva Pinzón de Castro. 11 Sentencias T-113 de 2013, T-103 de 2014, SU-695 de 2015, entre otras. 12 La Corte ha sido enfática en señalar que es deber de quien presenta una acción de tutela contra providencias judiciales haber ejercido los recursos ordinarios procedentes en aras de la protección de los derechos que se estiman conculcados. Consultar Sentencia SU-297 de 2015 y T-150 de 2016. 13 En la Sentencia T-396 de 2014 al respecto se afirma lo siguiente: “Es reiterativa la posición de la

Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados. Entonces, por vía de tutela, no es viable revivir términos de caducidad agotados, en la medida que se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales. Es necesario que quien alega la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante lo anterior, se han establecido dos excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, a saber: i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y ii) cuando se pretende evitar un perjuicio irremediable. En este último evento, se debe demostrar que el perjuicio es inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de carácter urgente para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable14. En el caso bajo estudio, la Sección Tercera, Subsección “B”, declaró la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir el requisito de subsidiaridad, al

considerar que existía otro mecanismo de defensa judicial idóneo para resolver el amparo solicitado, como era promover el incidente de desacato previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, pues, en su criterio, la inconformidad de los accionantes estaba dirigida al incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela dictado el 17 de junio de 2019 por la Sección Tercera, Subsección “C”, del Consejo de Estado. La parte actora reitera los argumentos expuestos en el escrito de tutela, y en ese sentido, señala que la providencia de reemplazo proferida en cumplimiento del fallo de tutela lo que desconoció fue el precedente establecido por esa misma Corporación en la sentencia de unificación CE-SUJ2-004 de 2016, al declarar la prescripción total y no parcial del derecho de la sanción moratoria por el no pago de cesantías. Pues bien, a efectos establecer el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el presente trámite constitucional, resulta necesario citar la orden contenida en la sentencia de tutela del 17 de junio de 2019, que amparó los derechos fundamentales de los actores, en la que se dispuso lo siguiente: ”[…] PRIMERO.- REVOCAR la sentencia impugnada, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 28 de marzo de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que

pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.”. En igual sentido Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 14 Sentencia T-150 de 2016 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO.- AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social de Marlene Judith Mercado Rolong, Milena Patricia Polo Mercado, Shirly Sofía Polo Mercado, Weiner Rafael Polo Mercado y Neris Paola Polo Rodríguez, sucesores procesales de Osvaldo Rafael Polo Anaya. TERCERO.- ORDENAR al despacho del Consejero Rafael Francisco Suarez Vargas de la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado que, en el término de cuarenta (40) días contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera un nuevo fallo en el que se tengan en cuenta las consideraciones establecidas en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, referentes a la aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la constitución, respecto al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en consonancia con la

normatividad aplicable al caso en particular. […]” En el anterior contexto, la Sala advierte que el incidente de desacato previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 no resulta ser un mecanismo idóneo y eficaz para resolver la presente solicitud de amparo constitucional, en la medida en que el juez del incidente únicamente puede verificar15 si se cumplió o no la orden impartida en el fallo de tutela proferido por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, específicamente, si la Sección Segunda, Subsección “A”, dictó una sentencia de remplazo en la cual se tuvieran en cuenta las consideraciones establecidas en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, referentes a la aplicación del principio de favorabilidad e interpretación respecto de los derechos de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990. Sin embargo, la solicitud de amparo no se dirige a discutir el cumplimiento de la orden de tutela contenida en el fallo del 17 de junio de 2019, sino que involucra un cuestionamiento diferente que no puede ser verificable o evaluable por parte del juez de desacato, esto es, el desconocimiento del precedente en materia de prescripción de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, asunto respecto del cual no se impartió orden alguna en la citada sentencia de tutela y que, por el contrario, sólo surgió con ocasión de la sentencia de 19 de septiembre de 2019, al declarar probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, negar las

pretensiones de la demanda. 15 Sentencias C-092 de 1997, M.P.: Carlos Gaviria Díaz y C-367 de 2014, M.P: Mauricio González Cuervo. “[…] Acerca de la finalidad que persigue el incidente de desacato, la postura que de vieja data ha acogido la Sala Plena de esta Corte y que se ha mantenido es que, si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada. […]” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, para la Sala sí se cumple el requisito de subsidiariedad, en tanto que los accionantes no tenían otro mecanismo idóneo y eficaz para el amparo judicial de los derechos fundamentales invocados, en atención a que la censura apunta a un ítem nuevo de la sentencia de remplazo, el cual no hace parte de la orden de tutela del 17 de junio de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado. 5.4.1.2. Aclarado lo anterior, se debe verificar si se cumplen los demás requisitos generales fijados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela en contra de la sentencia proferida por la Subsección “A”, de la Sección Segunda de esta Corporación el 19 de septiembre de 2019, en particular,

el relativo a la relevancia constitucional de la solicitud de amparo. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que los asuntos sometidos al juez de tutela deben ser constitucionalmente relevantes; es decir, el debate que se plantea en la demanda debe versar respecto de derechos fundamentales. En ese sentido, en la sentencia C-590 de 2005 se indicó “[…] que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional, es decir, que plantee una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública.” Así las cosas, al analizar la procedencia de una acción de tutela en contra de una providencia judicial, el primer punto que debe abordar el juez será el de examinar si el asunto puesto a su consideración se encuentra revestido de relevancia constitucional, determinando la razón por la cual esa situación afecta realmente los derechos fundamentales de las partes. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: “[…] Frente a la exigencia de que lo discutido sea de evidente relevancia constitucional, esta Corte ha dicho que obedece al respeto por la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones. Debe el juez de tutela argumentar clara y expresamente por qué el asunto puesto a su consideración es realmente una cuestión de relevancia constitucional, que afecta los derechos fundamentales de las partes.” (Subrayas fuera del texto). Además de lo anterior, para entender acreditado el requisito de relevancia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co constitucional, el interesado debe explicar las razones por las cuales entiende transgredidos los derechos fundamentales que haya invocado. En tal virtud, si el derecho aducido no cuenta con dicho carácter, no hay lugar a emprender el estudio de los requerimientos que siguen, pues la acción de tutela ha sido erigida precisamente sobre la idea de protección de esos y no otros derechos. Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se conoce como su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de la acción prevista en el artículo 86, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico. Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental constitucional. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su