CE-11001-03-15-000-2019-04971-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN ESPECIAL DEL DAS - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 La autoridad judicial demandada, al estudiar la situación pensional de la [accionante], consideró que los factores salariales para reliquidación de la pensión de jubilación, en aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación, son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, es decir, sobre los cuales se hubiera cotizado, y por eso consideró que la UGPP no omitió la inclusión de alguno de los factores salariales. El análisis de la decisión objeto de tutela, se enmarca en la interpretación realizada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en cuanto a que la regla del IBL es aplicable tanto al régimen general como a los regímenes especiales existentes antes de la Ley 100 de 1993, por lo que no se advierte que se incurrió en el defecto sustantivo alegado. (…) Por lo anterior, se concluye que la demandante no demostró que la autoridad judicial demandada incurriera en defecto sustantivo o desconocimiento del precedente judicial y, en ese sentido, no se advierten vulnerados los derechos fundamentales invocados

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04971-01(AC)

Actor: ESTER MARIELA BOTERO DE PACHÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la demandante contra la sentencia de 17 de enero de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que declaró la improcedencia de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Ester Mariela Botero de Pachón, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y

al debido proceso. En consecuencia, solicitó:

“1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA

Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD,

DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS,

PRINCIPIOS DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD

LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y

DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, de la señora ESTER

MARIELA BOTERO DE PACHÓN.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 16 de julio de 2019, que revocó la sentencia de primera instancia por lo

cual había accedido a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene reliquidar la pensión de mi asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75 % de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de octubre de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2006, indexando la primera mesada pensional.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.”1

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: La señora Ester Mariela Botero de Pachón prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 15 de julio de 1963 hasta el 30 de junio de 2006.

La entonces Caja Nacional de Previsión Social – CAJANALmediante resolución num. 0002077 del 6 de febrero de 2004, le reconoció pensión de vejez a la señora Ester Mariela Botero de Pachón. Esa prestación fue reliquidada mediante resolución num. 12174 del 18 de marzo de 2008. El 23 de septiembre de 2013, la demandante solicitó ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), la reliquidación de la pensión, con aplicación de las normas que rigen el régimen especial de los empleados del DAS. La UGPP, mediante resolución núm. RDP 046436 del 4 de octubre de 2013, negó la reliquidación solicitada por la actora, decisión que fue confirmada en Resolución RDP 051702 del 8 de noviembre de 2013.

Por lo anterior, la demandante ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la resolución que reliquidó la pensión de vejez y que, en su lugar, se ordenara la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado 18 Administrativo de Medellín que, mediante sentencia del 29 de mayo de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda y, por tanto, ordenó la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1 Folio 20. La UGPP interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la sentencia de primera instancia. En su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo previsto por la Sala Plena del Consejo de Estado en fallo del 28 de agosto de 2018, esto es, que los factores salariales que se deben incluir en el IBL son, únicamente, aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

3. Fundamentos de la acción de tutela La demandante considera que el tribunal demandado incurrió en defecto fáctico por no valorar las pruebas que acreditaban que tenía derecho a la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios.

En defecto sustantivo por errónea interpretación de las normas jurídicas y de las

reglas jurisprudenciales, especialmente, al aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, porque en esa decisión, únicamente, se estudió el régimen pensional de los servidores públicos cobijados por la Ley 33 de 1985. Además, advirtió que en dicho precedente no se hizo ningún pronunciamiento respecto a los regímenes pensionales especiales, como ocurre en el presente asunto, que se trata del régimen especial de los servidores públicos del DAS y que, además se dejó de lado el precedente vigente al momento de interposición de la demanda. Consideró que las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no son aplicables al caso concreto por no compartir supuestos fácticos con el asunto sub examine. Expresó que la decisión judicial cuestionada vulnera el principio de igualdad porque, en asuntos similares, en vía administrativa y judicial, se ha liquidado la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

4. Oposiciones El Juzgado 18 Administrativo Oral de Medellín afirmó que el proceso fue tramitado respetando las formas propias del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitó que se negara la acción de tutela respecto a esa dependencia pues las pretensiones no van dirigidas a las actuaciones judiciales adelantadas en primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia guardó silencio. 5. intervenciones La UGPP solicitó que se declarara improcedente la presente acción de tutela porque la autoridad judicial demandada no violó los derechos fundamentales invocados por la parte actora, pues aplicó las normas y la jurisprudencia que

regulan la materia, además la decisión adoptada se dio en aplicación del principio de autonomía judicial y ya hizo tránsito a cosa juzgada.

6. Sentencia impugnada La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, mediante sentencia del 17 de enero de 2020, declaró improcedente la acción de tutela formulada por la señora Ester Mariela Botero de Pachón, al considerar que no cumple el requisito de relevancia constitucional porque lo pretendido por la actora es revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por el juez de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de las primas de navidad, vacaciones, servicios y riesgo.

7. Impugnación La actora impugnó la anterior decisión y reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial e insistió en que en la providencia endilgada no era procedente aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. En el escrito de impugnación, la parte actora insiste en que el presente asunto la acción de tutela no es improcedente pues los argumentos propuestos en la solicitud de amparo sí tienen relevancia constitucional porque se da aplicación retroactiva a la jurisprudencia. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en

sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Al respecto, la Sala precisa que no comparte el argumento del a-quo, según el cual, la solicitud de amparo carece del requisito de relevancia constitucional porque la actora sustentó, de manera suficiente, los presuntos yerros en que presuntamente incurrió la autoridad judicial demandada, especialmente, la indebida aplicación del precedente judicial del Consejo de Estado fijado en la sentencia del 28 de agosto de 2018.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia de 16 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se incurrió en defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado al no tener en cuenta como factores salariales para liquidar la pensión de vejez los previstos en los Decretos 1835 de 1994, 1933 de 1989 y 1045 de 1978, aplicables a los beneficiarios del régimen especial del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

Para el efecto, la Sala hará el estudio conjunto del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente judicial y, en cuanto al defecto fáctico alegado en el escrito inicial, no se pronunciará porque la demandante no lo sustentó.

4. Régimen especial de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS El Gobierno Nacional, en observancia de lo señalado en la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 1835 de 1994, que reglamentó las actividades de alto riesgo. En esa norma estableció los requisitos exigidos para adquirir la pensión de jubilación y estableció el régimen de transición especial para los servidores que, antes de la entrada en vigencia de esa norma, se encontraran laborando en las actividades descritas en los numerales 1 y 5 del artículo 2, es decir, actividades de alto riesgo.

Entre los servidores beneficiarios del régimen de transición se encuentran los detectives del DAS en sus distintos grados y denominaciones. El artículo 4° ibídem dispuso que a los servidores vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, les resultaba aplicables, para efectos de reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación, las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. De modo que a los servidores beneficiarios del régimen de transición, la pensión de jubilación se regía por lo previsto en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

5. Caso concreto La señora Ester Mariela Botero de Pachón alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, al no acceder a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios.

Se tiene que el Tribunal Administrativo de Antioquia, en fallo de 16 de julio de

2019, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: “De conformidad con las normas y la jurisprudencia citadas, el servidor público que se encuentre en régimen de transición por reunir los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005 tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, esto es 55 años de edad, 20 años de servicio, un monto de la pensión del 75 % y la liquidación del IBL se hará de acuerdo a las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. (…) La accionante se encontraba en régimen de transición y se liquidó la pensión con los parámetros dispuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 218, en cuanto al IBL y los factores salariales tenidos en cuenta para liquidar la pensión. Solicita la demandante se liquide la pensión con los factores devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con las normas citadas y la sentencia de unificación del Consejo de Estado solo pueden considerarse para la pensión los factores cotizados previstos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995. También solicita el actor (sic) se liquide la pensión teniendo en cuenta el promedio de todos los salarios o rentas devengados durante el

último año de servicios. Tampoco puede accederse a dicha pretensión, puesto que en las normas y jurisprudencia citadas se establece que la liquidación se hace conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, le asiste razón a la entidad accionada, por lo tanto, se REVOCARÁ la sentencia No. 339 del 19 de mayo de 2015 proferida por el Juez Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín. En su lugar se NEGARÁN las pretensiones de la demanda.” De modo que la autoridad judicial demandada, al estudiar la situación pensional de la señora Botero de Pachón, consideró que los factores salariales para reliquidación de la pensión de jubilación, en aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación, son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, es decir, sobre los cuales se hubiera cotizado, y por eso consideró que la UGPP no omitió la inclusión de alguno de los factores salariales. El análisis de la decisión objeto de tutela, se enmarca en la interpretación realizada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en cuanto a que la regla del IBL es aplicable tanto al régimen general como a los regímenes especiales existentes antes de la Ley 100 de 1993, por lo que no se advierte que se incurrió en el defecto sustantivo alegado. Ahora, si bien la sentencia de unificación antes mencionada no hizo referencia a que la misma se hacía extensiva a los regímenes especiales, pues su estudio se

centró a la Ley 33 de 1985, lo cierto es que las conclusiones a las que llegó concuerdan con la tesis de la Corte Constitucional. En efecto, la Sala precisa que la Corte Constitucional, en sentencia T-109 de 2019, referente a que la regla establecida por esa Corporación [exclusión del IBL del régimen de transición], estableció que afecta no solo a aquellos a quienes por transición aplica el régimen general pensional anterior a la Ley 100 de 1993, sino a todos aquellos que por transición tienen derecho a un régimen pensional especial. Dijo textualmente, la Corte: […] “49. Así mismo, la Sala estima pertinente reiterar que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 anteriormente descrita abarca a todos los regímenes anteriores a la expedición de dicha normativa, esto es, cobija tanto a quienes estuvieron afiliados al denominado régimen general (Ley 33 de 1985) como a los demás regímenes especiales ( Rama Judicial, Procuraduría General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, etc .) .” (Lo resaltado y las subrayas son del texto transcrito). Por ello, para solucionar el presente asunto, la Sala tendrá en cuenta lo razonado por la Corte Constitucional en dicha decisión, que estableció que la regla del IBL aplica a todos los regímenes pensionales, sin consideración a ninguna circunstancia particular. Disposición que, según su propio precedente, no transgrede los derechos fundamentales de los beneficiarios del régimen especial4. Por lo anterior, se concluye que la demandante no demostró que la autoridad

judicial demandada incurriera en defecto sustantivo o desconocimiento del precedente judicial y, en ese sentido, no se advierten vulnerados los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, se revocará la decisión impugnada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Ester Mariela Botero de Pachón. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la sentencia del 17 de enero de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado. En su lugar,

2. Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora Ester Mariela Botero de Pachón, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

5. Publicar la presente providencia en la página web de la Rama Judicial, del Consejo de Estado y de la autoridad demandada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. 4 Léase la Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ