CE-11001-03-15-000-2019-04991-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / VULNERACIÓN PARCIAL DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inaplicación del criterio vigente al momento de decidir el caso / ACTO DE RETIRO DEL EMPLEADO EN CARRERA – Nulidad del acto administrativo / PERIODO DE PRUEBA DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA – Indemnización por nulidad del acto administrativo de desvinculación en periodo de prueba Para la parte actora es vulneratorio de sus derechos fundamentales que la autoridad judicial demandada acogiera la regla según la cual la indemnización reconocida no podía ser inferior a seis meses o exceder los veinticuatro meses, ya que dichas circunstancias no son aplicables a su situación fáctica porque ostentaba un cargo de «carrera administrativa» y no en provisionalidad. (…) Al respecto, se advierte que a pesar de que la parte actora manifestó que fue nombrada en periodo de prueba y que había sido calificada en dicho periodo en forma totalmente satisfactoria, lo cierto es que no logró acreditar en esta sede constitucional que estuviera inscrita en carrera administrativa. (…) [L]a Sala encuentra una vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, pues con la sentencia demandada se le aplicó una regla jurisprudencial relacionada con los topes indemnizatorios que proceden cuando se declara la nulidad de un acto de desvinculación de un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, sin analizar que en el caso concreto la accionante estaba en periodo de

prueba para ser inscrita en un cargo de carrera administrativa. En consecuencia, por este aspecto se accederá a la solicitud de amparo. (…) De los descuentos que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la accionante: (…) Al respecto, se advierte que el Tribunal demandado ordenó que en aplicación de la sentencia SU 354 de 2017, se descontaran del pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, las sumas que, por cualquier concepto laboral, público, dependiente o independiente, haya recibido la demandante. (…) Para imponer la regla en estudio, esto es, que una vez declarado el reintegro y el correspondiente pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir deberán realizarse los descuentos de las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente haya recibido. (…) De manera que, las directrices consignadas en la sentencia SU 556 de 2014, en relación con los descuentos por concepto de salarios recibidos en otras entidades públicas o privadas, como dependiente o independiente, no radicaron en una norma exclusiva de los empleados nombrados en provisionalidad. (…) Por lo que, para el caso en estudio el Tribunal no contaba con una decisión unificada en relación con la aplicación de esta en los casos de los empleados vinculados en propiedad y, en consecuencia, podía, bajo su autonomía judicial, aplicar las directrices consignadas en la sentencia SU 556 de 2014, respecto de los descuentos a los montos reconocidos en favor de la demandante. (…) la Sala precisa que independientemente de la clase de vinculación y la expectativa de permanencia o estabilidad laboral, lo cual

por ende incluye el periodo de prueba, la regla de los descuentos es la misma, en tanto que esta se sustenta en que el daño que se debe resarcir es el efectivamente causado en virtud de la expedición irregular del acto administrativo de desvinculación del cargo. (…) Por tanto, se concluye que la decisión del Tribunal demandado para ordenar los mencionados descuentos, se fundamentó en argumentos que no son arbitrarios o contrarios a derecho y por demás, ajustados al lineamiento de la mencionada sentencia SU 354 de 2017. (…) Así las cosas, no procederá el amparo en relación con la regla de los descuentos que aplicó el Tribunal cuestionado, puesto que la referida autoridad judicial la sustentó y aplicó en debida forma, sin que dicho análisis fuera irracional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04991-00(AC)

Actor: GRUCHESKA WHONIA SAMANTHA PÉREZ SARMIENTO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, SALA TRANSITORIA Y OTRO Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la señora Grucheska Whonia Samantha Pérez Sarmiento, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional La señora Grucheska Whonia Samantha Pérez Sarmiento mediante escrito radicado el 26 de noviembre de 2019, en la Secretaría General del Consejo de Estado1, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria y el Tribunal Administrativo del Meta con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la estabilidad, a la igualdad, a la no discriminación y al trabajo.

Sostuvo que tales garantías le han sido vulneradas con ocasión de la sentencia del 8 de octubre de 2018, a través de la cual el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, modificó el fallo proferido por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Villavicencio el 28 de junio de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50001-33-31007-2010-00284-01, promovido por la accionante en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Regional Vaupés. Igualmente, cuestionó el auto del 4 de julio de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Meta denegó las solicitudes de corrección y adición de la sentencia. En consecuencia, la parte demandante pretende lo siguiente: «… a) dejar sin efecto la Sentencia (sic) acusada; y el auto que negó la adición de la sentencia, 1 Ingresado al despacho el 27 de noviembre de 2019 b) ordenar a la Sala Transitoria – Tribunal Administrativo Y Tribunal Administrativo del Meta, que debe proferir nueva Sentencia (sic), conforme a los razonamientos de la Sentencia de Tutela (sic) y dentro del

término que al efecto se le señale.» La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes

2. Hechos Sostuvo que por haber superado un concurso público, mediante Resolución 055 del 24 de agosto de 2009, fue nombrada en periodo de prueba por seis meses2 como profesional grado 01 del despacho de la Dirección Regional Vaupés del SENA, a partir de la fecha de la posesión que ocurrió el 21 de septiembre de 20093, según acta 004 y fue «calificada en forma totalmente satisfactoria».

Indicó que solicitó permiso de tres días por escrito al director de dicha dependencia para viajar a la ciudad de Mitú con destino a la ciudad de Villavicencio, ya que por sus quebrantos de salud y seguimiento de un antecedente de cáncer tiroideo requería practicarse unos exámenes médicos especializados, para lo cual anexó los respectivos tiquetes aéreos. Agregó que el mencionado director le concedió el permiso verbalmente, por lo que viajó el 17 de enero de 2010, no obstante, en procura de solucionar su estado médico el 21 de enero de la mismo año remitió vía e-mail al director, al asesor jurídico y al coordinador del grupo mixto de Apoyo Administrativo (E) los soportes médicos para justificar su ausencia a desempeñar el cargo por los días siguientes. Adujo que el 25 de enero de 2010 nuevamente por vía electrónica remitió un mensaje a los referidos funcionarios con la explicación de que no le era posible llegar a su trabajo antes del 28 de enero de 2010. Añadió que en la anterior fecha se reintegró a su cargo, pero que el 1° de febrero

de la misma anualidad el SENA Regional Vaupés, sin adelantar investigación administrativa previa, expidió la Resolución 013 que determinó en su parte resolutiva declarar la vacancia del mencionado empleo por abandono del cargo, lo cual se sustentó en la inasistencia patente de los días 26, 27 y 28 de enero de 2010. Afirmó que tal decisión administrativa se expidió sin que de manera previa se adelantara una investigación disciplinaria que declarara el abandono del cargo tipificado en la Ley 734 de 2002, por lo que interpuso los recursos de reposición y apelación en contra de la decisión administrativa que la desvinculó del cargo. Que mediante Resolución 020 del 12 de febrero de 2010, la entidad confirmó el acto recurrido. Aseveró que presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los precitados actos administrativos, con la finalidad de desvirtuar su legalidad y se le reintegrara al empleo equivalente al que ocupaba en carrera administrativa o a otro de superior categoría y se declarara que no ha existido solución de continuidad, así como al pago de lo dejado de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que se dé cumplimiento a la orden judicial de reintegro. 2 Folio 224 del expediente ordinario. 3 Folio 221 ibidem. Manifestó que el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito judicial de Villavicencio mediante sentencia del 28 de junio de 2013 accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de las mencionadas resoluciones y ordenó al SENA que la reintegrara al empleo que desempeñaba antes de la

declaratoria de abandono del mismo. Precisó que en el numeral tercero de la parte resolutiva de la anterior providencia se dispuso el «… pago de todas las prestaciones sociales dejadas de percibir por la actora desde la declaratoria de vacancia del cargo que venía desempeñando hasta la ejecutoria de esta sentencia, sin que exista solución de continuidad.» Señaló que el SENA presentó un recurso de apelación en contra de la precitada decisión judicial, el cual resolvió la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo4 con fallo del 8 de octubre de 2018, de la siguiente manera: «PRIMERO: Modificar el numeral TERCERO de la sentencia del veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013) proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Villavicencio, por las razones expuestas en esta providencia, el cual quedará así: ‘TERCERO: Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA a realizar el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por la accionante, desde la fecha de su retiro hasta su reintegro, y sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses o exceda veinticuatro (24) meses de salario, de acuerdo a lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, previas las deducciones de las sumas que por cualquier concepto laboral, público, dependiente o independiente, que haya recibido Grucheska Samantha Pérez Sarmiento, así como las deducciones de ley que haya lugar. Para todos los efectos legales, se entenderá que no ha habido solución de

continuidad en la relación de servicio entre la demandante y la entidad demandada, desde la fecha de su retiro del servicio y hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro’.

SEGUNDO: Confirmar los demás numerales de la sentencia.

TERCERO: Sin costas. …» Mencionó que como motivación para resolver la modificación antes transcrita, el Tribunal consideró lo siguiente: «…la Sala modificará el numeral TERCERO de la sentencia recurrida, toda vez que se tendrá en cuenta el límite de la indemnización por reintegro señalados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014, esto es, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses o exceda los veinticuatro (24) meses de salario, previas las deducciones de ley a que haya lugar.

Así mismo, en aplicación de la sentencia SU-354 de 2017, se descontarán del pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, las 4 La referida Sala Transitoria avocó conocimiento según lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA1810920 del 22 de marzo de 2018. sumas que, por cualquier concepto laboral, público, dependiente o independiente, haya recibido la demandante.» Señaló que también en la precitada decisión se indicó que se entendería que no había solución de continuidad en la relación de servicio entre el actor y la entidad demandada, desde la fecha de su retiro del servicio y hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro. Sostuvo que dicha providencia se notificó por edicto que permaneció fijado del 28 al 30 de enero de 2019.

Alegó que oportunamente presentó una solicitud de adición y/o corrección de la precitada sentencia porque en la parte motiva no se expuso la razón por la cual se resolvió modificar el fallo de primera instancia bajo los criterios establecidos en las sentencias SU 556 de 2014 y SU 354 de 2017. Añadió que en dicha petición también sostuvo que gozaba de derechos de carrera administrativa «…al ser calificado su periodo de prueba, razón por la cual le nace el reconocimiento y pago de sus salarios y prestaciones sociales, toda vez que son a título de indemnización…». También invocó la aplicación de la sentencia del 18 de marzo de 2015 del Consejo de Estado que resolvió un caso similar5. Arguyó que el Tribunal Administrativo del Meta con providencia del 4 de julio de 2019 negó las anteriores solicitudes, por lo siguiente: i) Corrección de la sentencia: Consideró que no se presentó ninguna hipótesis descrita en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, pues la petición no daba cuenta de algún error, ni a la omisión, cambio o alteración de las palabras en la parte resolutiva. ii) Adición del fallo: Indicó que el reproche cuestionaba los argumentos de la sentencia, mas no pretendía la adición de un punto no resuelto, conforme a lo estipulado en el artículo 311 ibidem, ya que para ello se invocó la aplicación de la sentencia del 18 de marzo de 2015 del Consejo de Estado, dictada en el proceso 25000-23-25-000-2006-02680-02 (2698-11), pues se trató de un caso similar y por tanto debía adoptarse una decisión en el mismo sentido, esto es, sin determinar el

límite de veinticuatro meses a las indemnizaciones que fueron reconocidas. Precisó que la anterior providencia se notificó por estado el 11 de julio de 2019.

3. Sustento de la vulneración La parte actora sostuvo que se vulneraron sus garantías constitucionales con la providencia cuestionada, por incurrir en lo siguiente: 3.1. Desconocimiento del precedente del Consejo de Estado Sostuvo que la aludida Corporación, contrario a lo dispuesto en la sentencia acusada, determinó que en aplicación de los principios constitucionales y legales que rigen el ingreso, la permanencia y el retiro del servicio de los empleados de

carrera administrativa, conforme al artículo 125 superior, les asiste el reintegro al cargo con el pago de los salarios y prestaciones sociales. 5 Proceso 25000-23-25-000-2006-02680-02 (2698/2011). Aseveró que se afecta la providencia cuestionada con la aplicación de los pronunciamientos SU 556 de 2014 y SU 354 de 2017 de la Corte Constitucional que establecen reglas de motivación, descuentos y límites indemnizatorios cuando se declara la nulidad de un acto de retiro de personal nombrado en provisionalidad en cargos de carrera. Manifestó que en el fallo del 18 de marzo de 2015, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso 25000-23-25-000-200602680-02 (2698/2011), en la que al establecer las pautas para el restablecimiento del derecho de una persona con derechos de carrera administrativa cuando es reintegrada al cargo, se ordenó el pago de salarios y prestaciones dejados de

percibir sin descuento alguno ni con límites indemnizatorios. 3.2. Violación directa de la Constitución Política y defecto sustantivo por violación de preceptos de orden legal Delimitó dichos vicios en el siguiente argumento: «El proceder del Tribunal, constituye una violación a los derechos fundamentales al debido proceso (artículo 29 C.N.) y a la igualdad (art. 13 C.N.) de la accionante, pues no solo por aplicar precedentes judiciales, que les corresponde a los funcionarios con nombramientos precarios de provisionalidad, frente a otros, como la demandante en los procesos génesis de las sentencias antes citadas (sic), quienes en igualdad de condiciones han obtenido su reintegro, pagándole todas y cada un[o] de sus salarios y prestaciones sociales que se le adeudan.»

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 2 de diciembre de 2019, se admitió la demanda, se ordenó la notificación de los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Meta6.

En calidad de terceros, se dispuso la vinculación del juez Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio y al director regional del Vaupés del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Además, se requirió el expediente ordinario en calidad de préstamo.

5. Argumentos de defensa 5.1. Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio Pese a su notificación, dicha autoridad guardó silencio respecto del informe solicitado, solo procedió a remitir el expediente en calidad de préstamo7. 5.2. Tribunal Administrativo del Meta El magistrado ponente de la sentencia demandada dictada por la Sala Transitoria

del Tribunal Administrativo, contestó mediante escrito recibido vía electrónica el 5 de diciembre de 20198 y, posteriormente de manera física recibida el 18 de diciembre del mismo año. 6 Por tratarse de la autoridad judicial que asumió el conocimiento del proceso en segunda instancia, una vez se dieron por terminadas las medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura. 7 Folio 56. 8 Folios 53 a 55.89 Hizo referencia del contenido de la providencia acusada, para indicar que no incurrió en desconocimiento del precedente alguno, pues acogió las sentencias de unificación de la Corte Constitucional aplicables al caso concreto. Manifestó que tales pronunciamientos son de obligatoria aplicación y acatamiento, por lo que solicitó se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela. 5.3. Director regional del Vaupés del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA Pese a su notificación, esta entidad guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como el Acuerdo 080 de 2019.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se cumplen los requisitos generales de procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales, y de ser así, si el Tribunal demandado al modificar el fallo condenatorio de primera instancia, desconoció un pronunciamiento del 18 de marzo de 2015 de la Sección Segunda

del Consejo de Estado, al tiempo que aplicó indebidamente las reglas trazadas por la Corte Constitucional en las sentencias SU 556 de 2014 y SU 354 de 2017, en relación con los parámetros indemnizatorios y los descuentos percibidos durante la desvinculación laboral. Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados los requisitos adjetivos de procedencia, se estudiará, iii) el fondo del reclamo.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, 9 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes

reseñado. antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»11. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto

(procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 11 Ibidem. 12 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela

contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva Para comenzar el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que la decisión cuestionada se profirió dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. De manera que, se cumple el requisito de que no se trate de tutela contra tutela. Asimismo, por cuestionarse también la providencia de segunda instancia, no procede contra ella recursos ordinarios y tampoco se observa que los reproches formulados por la parte tutelante tengan identidad con la causal que hace procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia13 y, tampoco procede el recurso extraordinario de revisión14. En lo que respecta al parámetro de la inmediatez, la Sala advierte que se cumple pues la providencia que negó la corrección y adición de la sentencia de segunda instancia también cuestionada se notificó por estado el 11 de julio de 2019, por lo que en virtud de lo estipulado en el artículo 302 del Código General del Proceso, dicha decisión cobró ejecutoria el 16 del mismo mes y año; mientras que la solicitud de amparo se presentó el 26 de noviembre de 2019, esto es, dentro del término razonable que esta Corporación ha considerado en seis meses.

5. Caso concreto Para la parte actora con la providencia cuestionada que modificó la sentencia de primera instancia, se incurrió en un desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución Política y en un defecto sustantivo, básicamente por no atender a un pronunciamiento del 18 de marzo de 2015 de

la Sección Segunda del Consejo de Estado y por la indebida aplicación de las sentencias SU 556 de 2014 y 354 de 2017 de la Corte Constitucional, al establecer los descuentos y límites indemnizatorios referidos a nombramientos en provisionalidad, pese a que se trataba de una empleada de «carrera administrativa». Al respecto, la Sala precisa que el escaso argumento sobre el cual sustentó los dos últimos defectos guarda una relación directa con el desconocimiento del precedente, razón por la cual se analizarán de forma conjunta de la siguiente manera: La Corte Constitucional se ha referido al precedente «… como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico. El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»15 Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio 13 Artículo 258 de la Ley 1437 de 2011. 14 Conforme al artículo 248 ibidem. 15 Corte Constitucional. Sentencia T - 762 de 2011. decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Conforme con lo expuesto, solo podría corresponder a un precedente la sentencia que contenga una regla o subregla de derecho, bien sean providencias de constitucionalidad o de unificación, puesto que las providencias de tutelas, no son proferidas por la Sala Plena del máximo Tribunal Constitucional, razón por la cual si bien pueden constituir un criterio auxiliar de interpretación, en estricto sentido no son precedentes. Para el caso particular se encuentra que la parte actora invocó la sentencia del 18 de marzo de 2015, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso 25000-23-25-000-2006-02680-02; no obstante la Sala encuentra que no resulta aplicable porque no guarda una similitud fáctica ni jurídica con el asunto, ya que la delimitación del problema jurídico en aquel fue: «Consiste en definir si la Resolución No. 3348 de 28 de octubre de 2005,

proferida por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la demandante quien ocupaba el cargo de Directora de la Unidad Administrativa de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, fue expedido irregularmente, toda vez que el cargo al ser de carrera y no haber sido provisto mediante concurso, debió ser motivado; con falsa motivación, porque no se explicaron las razones que fundaron la insubsistencia; y desviación de poder, dado que no se expidió para mejorar el servicio, sino que fue provocado por unos anónimos que llegaron a la Dirección Ejecutiva y como no presentó su renuncia fue declarada insubsistente; sumado a lo anterior, porque la persona que la reemplazó no cumplía los requisitos para el cargo.» Así las cosas, en aquel proceso se debatió la legalidad de un acto que desvinculó a una persona con nombramiento en provisionalidad, mas no con derechos de carrera administrativa ni en periodo de prueba (como lo es el caso concreto), razón por la cual no resulta aplicable y, en consecuencia, ni siquiera se aplicarían las pautas que allí se establecieron para restablecer el derecho en dichos casos. Adicionalmente, para la parte actora alegó la indebida aplicación de unos pronunciamientos de la Corte Constitucional, los cuales se analizan a continuación: El Tribunal demandado modificó la sent