CE-11001-03-15-000-2019-05036-00 (AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO - Infundado / CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Que el funcionario haya participado en el proceso La participación en el proceso a la que alude el artículo 56.6 del Código de Procedimiento Penal, y que lleva al juez a declararse impedido para conocer de determinado asunto, no puede verse de manera literal, como se plantea en el auto del 6 de diciembre de 2019, sino que es necesario constatar, en cada caso, si la intervención en el proceso primigenio fue de tal trascendencia que puede llegar a comprometer su objetividad o ecuanimidad en esta nueva causa. (…) De ahí que la jurisprudencia de la Corte Constitucional —la cual, valga decir, es estricta en materia de impedimentos y recusaciones— no permite la separación del conocimiento de los casos a aquellos funcionarios que, aunque han tenido alguna participación dentro del proceso, no han adoptado ninguna decisión de fondo sobre la causa que pueda comprometer su imparcialidad. Al hilo de lo anterior, la Sala advierte que la actividad del magistrado Guillermo Sánchez Luque en el proceso con radicado número 2006-02035-00 no fue sustancial, por cuanto se limitó a establecer que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho allí instaurada versaba sobre un asunto cuya competencia no estaba asignada a la Sección Tercera del Consejo de Estado, que él integra, sino a la Sección Primera, motivo por el cual dispuso su remisión. No hubo, pues, ningún pronunciamiento de fondo por parte del consejero Sánchez Luque en aquel proceso, que pueda afectar

su ecuanimidad para decidir la solicitud de amparo en cuestión, esta es, la presentada por el señor Cano Elorza contra la sentencia del 16 de mayo de 2019, dictada por la Sección Primera de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05036-00 (AC)

Actor: RODRIGO DE JESÚS CANO ELORZA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA - RESUELVE IMPEDIMENTO La Sala decide el impedimento manifestado por el magistrado Guillermo Sánchez Luque para conocer de la acción de tutela de la referencia1.

I.ANTECEDENTES 1 La ponencia inicialmente presentada por el magistrado Nicolás Yepes Corrales fue derrotada. Por ende, pasó al despacho de la magistrada María Adriana Marín, quien, además de haber sido designada para reintegrar el cuórum de la Sala, le sigue en el turno.

1. Los hechos que dieron lugar a la presentación de la solicitud de amparo2 1.1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante apoderado judicial, el señor Rodrigo de Jesús Cano Elorza solicitó la nulidad de la Resolución 003 del 14 de junio de 2006, por medio de la cual el Instituto Distrital de Urbanismo y Control de Barranquilla (IDUC) ordenó la suspensión de las obras que

se realizaban en el inmueble de su propiedad, básicamente, porque la construcción se estaba ejecutando «en contravención de la licencia urbanística otorgada». 1.2. Al proceso se le asignó el radicado número 08001-23-31-000-2006-02035-00 y su conocimiento le correspondió, en primera instancia, al Tribunal Administrativo del Atlántico, el que, mediante sentencia del 26 de noviembre de 2008, declaró la nulidad del acto demandado y, como consecuencia, condenó al IDUC a pagar algunos de los perjuicios solicitados por el demandante. 1.3. Inconformes con la anterior decisión, las partes interpusieron recurso de apelación. En segunda instancia, el asunto se repartió al despacho del magistrado Guillermo Sánchez Luque, integrante de la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado; sin embargo, por auto del 13 de noviembre de 20183, aquel dispuso que se remitiera a la Sección Primera de esta Corporación, por considerar que era la competente para resolver la controversia. Como fundamento de su decisión señaló:

1. El artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 -Reglamento del Consejo de Estado-, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, señala que la Sección Primera de esta Corporación conocerá de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre asuntos no asignados a otras secciones.

2. La demanda solicita que se declare la nulidad de la resolución no. 003 del 14 de junio de 2006 del Instituto Distrital de Urbanismo y Control –IDUC que

ordenó la suspensión y el sellamiento de las obras de construcción que se realizaban en el predio de los demandantes. Como este proceso tiene origen en una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que versa sobre un asunto que no ha sido asignado a otra Sección, se remitirá a la Sección Primera para que lo conozca. (…)4. 2 Extraídos del expediente de tutela digitalizado. 3 Según consulta realizada en la página web del Consejo de Estado. http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp? mindice=08001233100020060203501 . 4 Ibídem. 1.4. Proveniente del despacho del magistrado Guillermo Sánchez Luque, la Sección Primera de esta Corporación asumió el conocimiento del asunto y, mediante sentencia del 16 de mayo de 2019, revocó el fallo de primera instancia. En su lugar, declaró probada la excepción de inepta demanda, por considerar que el acto demandado era de trámite y, por ende, no enjuiciable ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

2. La solicitud de amparo y la manifestación de impedimento 2.1. El 29 de noviembre de 2019 (contraportada, exp. digitalizado), el señor Rodrigo de Jesús Cano Elorza, por conducto de apoderado judicial (fl. 12, c. ppal., exp. digitalizado), reclamó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por considerar que la sentencia del 19 de mayo de 2019, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente, al

declarar probada la excepción de inepta demanda, con el argumento de que el acto demandado no era definitivo, sino de trámite. 2.2. En providencia del 6 de diciembre de 20195, el magistrado Guillermo Sánchez Luque manifestó su impedimento para conocer de la solicitud de amparo presentada por el señor Rodrigo de Jesús Cano Elorza, el cual sustentó así: Como el solicitante cuestiona la sentencia del 16 de mayo de 2019, rad. no. 08001-23-31-000-2006-02035-01, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que revocó la sentencia de primera instancia y declaró probada la excepción de inepta demanda, manifiesto impedimento para conocer la solicitud de tutela, pues estimo que estoy incurso en la causal prevista por el artículo 56.6 del Código de Procedimiento Penal, aplicable al asunto por remisión del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, en la medida en que participé dentro del proceso. 2.3. Dado que la anterior circunstancia afectó la integración del cuórum, para decidir el impedimento mencionado, por auto del 22 de mayo del año en curso, se ordenó el sorteo de un magistrado para reintegrar la composición de la Sala, luego de lo cual resultó designada la consejera María Adriana Marín, integrante de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación. 2.4. En sala de tutelas del pasado 12 de junio fue derrotada la ponencia inicialmente presentada por el consejero Nicolás Yepes Corrales, razón por la cual 5 Folio 58 del expediente de tutela digitalizado.

el expediente pasó al despacho de la magistrada María Adriana Marín, para elaborar el respectivo proyecto de decisión.

II. CONSIDERACIONES Previo a decidir el impedimento manifestado por el magistrado Guillermo Sánchez Luque, la Sala se referirá a los impedimentos y recusaciones en materia de tutela.

Seguidamente, se determinará si en este caso está configurada la causal de impedimento invocada.

1. De los impedimentos y recusaciones en materia de tutela Los impedimentos y las recusaciones son mecanismos que garantizan que las decisiones judiciales se adopten con arreglo a los principios de independencia e imparcialidad.

La independencia constituye un principio esencial del debido proceso y obliga al juez a actuar libre de presiones exteriores o influencias que perturben su juicio. La imparcialidad, por su parte, precisa que el juez no tenga ningún interés en el asunto en cuestión ni que tenga ningún prejuicio. En otras palabras, los principios de independencia e imparcialidad exigen que el juez no tenga ideas preconcebidas frente al asunto puesto a su consideración y menos que actúe de manera que beneficie sus propios intereses o los intereses de alguna de las partes del proceso. Por lo pertinente, conviene traer a colación la sentencia C-600 de 20116, dictada por la Corte Constitucional, que definió los principios de independencia e imparcialidad, así: La independencia, como su nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones, (…) a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de

la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales. Sobre la imparcialidad, ha señalado que ésta “se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial. 6 Corte Constitucional, sentencia C 600 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa. (…) La jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la noción de imparcialidad, una doble dimensión: (i) subjetiva relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto”; y (ii) objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto’”. No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y obvio de que la

instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue. En materia de acción de tutela, los impedimentos se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal. Así lo prevé el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991: Artículo 39. Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso. De esa norma se desprende que el juez que conozca de una acción de tutela deberá declararse impedido cuando concurra alguna de las causales previstas en el Código de Procedimiento Penal.

2. Del caso concreto En caso particular, el consejero Guillermo Sánchez Luque manifestó impedimento para conocer de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, aplicable por remisión del Decreto 2591 de 1991, que dispone:

ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de

impedimento:

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad

o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar. De acuerdo con la providencia del 6 de diciembre de 2019, el impedimento del referido magistrado obedece a que participó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 08001-23-31-000-2006-0203500, que culminó con la sentencia del 16 de mayo de 2019, decisión que el señor Rodrigo de Jesús Cano Elorza cuestiona mediante la acción de tutela de la referencia. Sin embargo, a juicio de la Sala, las circunstancias fácticas expuestas por el consejero Sánchez Luque no encajan en el supuesto normativo previsto en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que el hecho de haber proferido un auto por medio del cual se remitió el proceso 200602035-00 a la Sección Primera de esta Corporación, no supone automáticamente la afectación de su imparcialidad. La participación en el proceso a la que alude el artículo 56.6 del Código de Procedimiento Penal, y que lleva al juez a declararse impedido para conocer de determinado asunto, no puede verse de manera literal, como se plantea en el auto del 6 de diciembre de 2019, sino que es necesario constatar, en cada caso, si la intervención en el proceso primigenio fue de tal trascendencia que puede llegar a comprometer su objetividad o ecuanimidad en esta nueva causa. En otras palabras, «su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la

imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general»7. De ahí que la jurisprudencia de la Corte Constitucional —la cual, valga decir, es estricta en materia de impedimentos y recusaciones— no permite la separación del conocimiento de los casos a aquellos funcionarios que, aunque han tenido alguna participación dentro del proceso, no han adoptado ninguna decisión de fondo sobre la causa que pueda comprometer su imparcialidad8. Al hilo de lo anterior, la Sala advierte que la actividad del magistrado Guillermo Sánchez Luque en el proceso con radicado número 2006-02035-00 no fue sustancial, por cuanto se limitó a establecer que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho allí instaurada versaba sobre un asunto cuya competencia no estaba asignada a la Sección Tercera del Consejo de Estado, que él integra, sino a la Sección Primera, motivo por el cual dispuso su remisión. No hubo, pues, ningún pronunciamiento de fondo por parte del consejero Sánchez Luque en aquel proceso, que pueda afectar su ecuanimidad para decidir la solicitud de amparo en cuestión, esta es, la presentada por el señor Cano Elorza 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 6 de junio de 2007, rad. 27.385. Criterio reiterado por esa misma Corporación en auto del 28 de agosto de 2014, rad. 44472. 8 Sentencia T-305 de 2017. contra la sentencia del 16 de mayo de 2019, dictada por la Sección Primera de esta Corporación. Así las cosas, la Sala declarará infundado el impedimento y ordenará que, por

Secretaría General, se remita de inmediato el expediente de tutela al despacho del magistrado Guillermo Sánchez Luque, para lo de su cargo. Por lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO. Declarar infundado el impedimento manifestado por el magistrado Guillermo Sánchez Luque. SEGUNDO. Por Secretaría General, remítase de inmediato el expediente al despacho del magistrado Guillermo Sánchez Luque, para lo de su cargo. TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

NICOLÁS YEPES CORRALES Salvo voto

SALVAMENTO DE VOTO / ACCIÓN DE TUTELA / MANIFESTACIÓN DE

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO - Fundado

[E]l suscrito Consejero se aparta del argumento mencionado, pues revisada la situación fáctica que sustenta el impedimento manifestado por el Consejero Guillermo Sánchez Luque es posible advertir que aquel se encuentra fundado toda vez que, para remitir el asunto por competencia a la Sección Primera de esta Colegiatura tuvo que hacer un análisis de fondo sobre este, conocer materialmente de las piezas procesales y del contenido mismo de la litis. En los términos

precedentes dejo presentado el salvamento de voto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Consejero: NICOLÁS YEPES CORRALES Salvamento de voto

Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05036-00(AC)SV

Actor: RODRIGO DE JESÚS CANO ELORZA Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN PRIMERA Con el respeto y la consideración acostumbrados, expongo las razones que me motivan a salvar el voto con la decisión adoptada, de acuerdo con las siguientes circunstancias fácticas: 1.- Rodrigo de Jesús Cano Elorza, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó la nulidad del Acto Administrativo No. 003 del 14 de junio de 20069 por medio del cual el IDUC ordenó la suspensión de las obras que se realizaban en el inmueble de su propiedad, bajo el argumento de que la construcción carecía de licencia urbanística10. 2.- Al asunto antes referido le correspondió el radicado No.08001-23-31-000-200602035-00/01 y lo conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo del Atlántico que mediante sentencia del 26 de noviembre de 200811 declaró la nulidad

del acto demandado y condenó al IDUC al pago de los perjuicios solicitados por el demandante. 9 Obra acto administrativo a fls.22 y 28 C.1 en préstamo. 10 Obra demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a fls.1-19 C.1 en préstamo. 11 Según se extrae de la sentencia de segunda instancia. Fls.45 reverso-46 C.P. 3.- La alzada sobre la decisión anterior en un primer momento le fue repartida al Consejero Guillermo Sánchez Luque, perteneciente a la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura quien, el 13 de noviembre de 201812, ordenó la remisión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho a la Sección Primera de esta Corporación, por ser la competente. 4.- En razón de la remisión del expediente por parte del Consejero Guillermo Sánchez Luque, la causa la conoció la Sección Primera de esta Corporación, que en sentencia del 16 de mayo de 201913 decidió revocar el fallo de primera instancia para declarar probada la excepción de inepta demanda, por cuanto el acto reprochado no era enjuiciable ante la jurisdicción contencioso administrativa. 5.- Entonces, el 29 de noviembre de 2019, Rodrigo de Jesús Cano Elorza, mediante apoderado judicial14, interpuso acción de tutela15 en contra de la Sección Primera de esta Corporación en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que estimó vulnerados por la sentencia del 16 de mayo de 2019. La demanda de

amparo fue repartida en primera instancia al Consejero Guillermo Sánchez Luque. 6.- Sin embargo, según las circunstancias fácticas antes mencionadas, el Consejero Guillermo Sánchez Luque, mediante providencia del 06 de diciembre de 201916, manifestó su impedimento para conocer de la acción tuitiva y expuso estar incurso en la causal del numeral 6 del artículo 5617 del Código de Procedimiento Penal. 7.- Posteriormente, en providencia del 15 de julio de 202018, la Sala de Decisión de la Subsección C de la Sección Tercera, resolvió declarar infundado el impedimento presentado por el Consejero Guillermo Sánchez Luque bajo el argumento de que los hechos que dieron lugar a tal no encajaban en el supuesto normativo previsto en el numeral 6 del artículo 5619 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que su participación, por no ser sustancial, no afectaba su imparcialidad. 8.- Sin embargo, el suscrito Consejero se aparta del argumento mencionado, pues revisada la situación fáctica que sustenta el impedimento manifestado por el Consejero Guillermo Sánchez Luque es posible advertir que aquel se encuentra fundado toda vez que, para remitir el asunto por competencia a la Sección Primera 12 Según consulta realizada en la página web del Consejo de Estado. http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp? mindice=08001233100020060203501 13 Obra sentencia a fls.43-53 C.P.

14 Fl.12 C.P.

15 Fls.1-11 C.P. 16 Fl.58 C.P. 17 “Artículo 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento:

(…)

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar. (…)”. 18 Obra providencia en 7 folios en digital – certificado No. 1CD694E6B5E9DBC9

0D505D3EE00D63DD 28D24805B5BC83E1 EAAD13B305EA56B0. 19 “Artículo 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento: (…)

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar. (…)”. de esta Colegiatura tuvo que hacer un análisis de fondo sobre este, conocer materialmente de las piezas procesales y del contenido mismo de la litis.

En los términos precedentes dejo presentado el salvamento de voto.

NICOLÁS YEPES CORRALES

Consejero de Estado