CE-11001-03-15-000-2019-05083-01 (AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL – Presupuestos de procedibilidad / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro mecanismo de protección judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES - Mecanismo de defensa idóneo y eficaz para invocar defecto sustantivo o fáctico / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – Se puede verificar vulneración del derecho al debido proceso / FALLO EN CONCIENCIA, INCONGRUENCIA Y FALTA DE COMPETENCIA – Causales de anulación que se puede configurar por un fallo extra o ultra petita, por apartamiento de la ley o de la prueba En el escenario de los laudos arbitrales, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela, pero de manera excepcionalísima y, en particular, se ha pronunciado sobre la regla general de la subsidiariedad respecto del recurso extraordinario de anulación. A continuación, se cita en forma extensa la sentencia T354 del 6 de agosto de 2019 de la Corte Constitucional, que se produjo de manera reciente, la cual incluye un recuento de las sentencias de unificación sobre la tutela contra laudos arbitrales y sobre el requisito de subsidiariedad respecto del recurso extraordinario de anulación. (…) Este aspecto resulta de interés en el presente caso, en relación con muchos de los argumentos por defecto fáctico que expusieron los accionantes, en los cuales controvirtieron las deducciones o restas realizadas por el Tribunal de Arbitramento, las apreciaciones del dictamen y de las pruebas que, en principio, se han apreciado

como materia del recurso de anulación, puesto que eventualmente serían susceptibles de la causal por fallo en conciencia. (…) Las argumentos expuestos en la demanda de tutela sobre el defecto sustantivo, así como los que se expresan en el defecto fáctico, se refieren a la interpretación de la Ley 1882 de 2018 respecto de la valoración de las pruebas y la congruencia de la decisión, por lo que podrían enmarcarse en las causales de anulación previstas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: fallo en conciencia, incongruencia y falta de competencia, asuntos que debe definir el juez del recurso extraordinario de anulación, de acuerdo con las causales que se presentaron en ese proceso, según pasa a explicarse a continuación.(…) En relación con los argumentos de Constructora Norberto Odebrecht S.A. y Odebrecht Latinvest Colombia S.A., ya reseñados en esta providencia, se advierte que corresponde al juez del recurso extraordinario de anulación y no a las partes definir los límites del fallo en conciencia y de las demás causales del recurso de anulación, por cuanto es el juez natural de esos eventos. (…) La falta de competencia que se plantea podría corresponder con un fallo más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, respecto del cual el medio de defensa eficaz es el recurso de anulación. (…) Es el juez de anulación al que corresponde decidir si a los coadyuvantes en el proceso arbitral les aplicaba o no la exigencia de haber presentado un recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia y si la decisión fue más allá de lo pedido o por fuera de lo que estaba

sometido a la competencia de los árbitros.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Laudo arbitral /

AUSENCIA DE DEFECTOS POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN Y POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Providencia invocada no se pronunció sobre la valoración de las pruebas / PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – Alcance de la sentencia C-207 de 2019 / PAUTAS DE LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS CELEBRADOS BAJO LA MODALIDAD DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS APP – En casos de nulidad absoluta del contrato 1 Con el propósito de ilustrar el contenido del laudo arbitral que suscitó la acción de tutela y la impugnación que ahora se examina, resulta necesario anotar que la Ley 1882 de 15 de enero de 2018 modificó la Ley 1508 de 2012 y, en su artículo 20, se refirió a la obligación de incluir en los contratos celebrados bajo la modalidad de asociaciones público privadas APP - antes contratos de concesiónuna fórmula matemática para las prestaciones recíprocas, destinada a aplicarse en el evento de terminación anticipada. Igualmente, el artículo 20 definió las pautas de la liquidación del contrato en caso de que se declarara su nulidad absoluta. Como puede observarse, las leyes citadas eran posteriores a la celebración del contrato de concesión 001 de 2010, del cual conocía el Tribunal de Arbitramento en el caso sub lite, y, para cuando fueron expedidas, ya se había celebrado un acuerdo de terminación del contrato aprobado por el Tribunal de Arbitramento; sin embargo, el

citado artículo 20, en su parágrafo primero, indicó que lo dispuesto en este “será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012”. Con base en esa última disposición, surgió la aplicación de la Ley 1882 de 2018 en los contratos de concesión de infraestructura de transporte que no se habían liquidado para el 15 de enero de 2018, aunque se hubieran celebrado antes de la Ley de 1508 de 2012. A su turno, la sentencia C-207 de 16 de mayo de 2019 declaró exequible el primer inciso del parágrafo primero del artículo 20, decisión que se adoptó en “el entendido de que los reconocimientos a título de restituciones estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe”. La misma sentencia declaró inexequibles algunos de los incisos del parágrafo segundo del artículo 20 de la citada ley. (…).Por último, se advierte que la sentencia de constitucionalidad no se pronunció sobre la valoración de las pruebas, ni sobre el debido proceso. Tampoco definió el alcance de conceptos como reconocimiento, remuneración, precio de mercado o valor actualizado a los cuales se pretende aplicar un precedente constitucional. (…) Por supuesto que tanto la sentencia C-207 de 2018 (sic) como la Ley 1882 de 2018 presentaron pautas de liquidación, pero en cada caso la prueba de los valores a reconocer dependerá de la estructuración de la contratación y las transacciones financieras que se hayan presentado entre las partes y con terceros y el análisis de que se

refirió la Ley 1882 de 2020. El Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre las restituciones derivadas de la nulidad absoluta del contrato –declarada en este caso por objeto y causa ilícitaa pagar con los recursos del fideicomiso, y sobre ellos aplicó la prelación de pagos, prevista en la Ley 1882 de 2018, en favor de los terceros de buena fe a los que se refirió la sentencia C207 de 2019, en lo cual no se advierte la vulneración del debido proceso sino el cumplimiento de la ley y del deber de administrar justicia de conformidad con esta. Por lo expuesto, no comparte la Sala los conceptos de los apoderados de los accionantes tendientes a considerar la sentencia C-207 de 2019 como un precedente obligatorio o una ratio decidendi para determinar que el juez o los árbitros no pueden establecer los valores de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, que solo el experto o el perito pueden fijarlos o que no pueden tomar ningún dato de los estados financieros cuando se advierte que en ellos se registraron transacciones ilícitas o no asociadas al proyecto.

FUENTE FORMAL: LEY 1882 DE 2018 – ARTÍCULO 20

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE - Afirmaciones efectuadas en la providencia acusada describen el comportamiento contractual de las partes La sentencia transcribió los párrafos del laudo arbitral que reprocharon las conductas de los socios, incluyendo la argumentación completa de la referencia al fraude a la ley a través de los vehículos estructurados para la concesión e

identificó que no hubo una apreciación carente de concreción ni violatoria del buen nombre. (…) En la impugnación, la accionante introduce reproches contra las comunicaciones en redes sociales de la señora árbitro, posteriores a la sentencia de tutela, los cuales constituyen apreciaciones de la apoderada de Episol sobre el tono que se habría empleado en esas comunicaciones, pero no comprueban la vulneración del buen nombre en el laudo arbitral y ni siquiera hacen parte de los hechos que se juzgan en este proceso. Como consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia en la decisión correspondiente a la denegación del amparo solicitado en la tutela presentada por Episol, por no haberse configurado la violación del derecho fundamental al buen nombre.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 110010315000201905083 01 PRINCIPAL – PROCESOS ACUMULADOS: 1100010315000201905247-00; 1100010315000201905253-00; 1100010315000201905341-00; y 110010315000202000211-00 (AC)

Actor: ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL EPISOL SAS Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO

DE BOGOTÁ

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN)

Temas: TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL –carácter excepcionalísimo /

SUBSIDIARIEDAD – no se cumple en el evento de defecto sustantivo o fáctico que pueden invocarse en el recurso extraordinario de anulación / PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – sentencia C-207 de 2019 – análisis de su alcance.

Síntesis del caso: Se debate sobre la procedencia de la acción de tutela contra el laudo arbitral en el que se declaró la nulidad absoluta del contrato de concesión celebrado entre la sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y el Instituto Nacional de Concesiones – INCO – luego transformado en la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. En la tutela se invocó la vulneración del precedente constitucional contenido en la sentencia C 207 de 2019 y el alcance de la Ley 1882 de 2018 sobre la labor del Tribunal de Arbitramento, en relación con los pagos a terceros de buena fe frente a un contrato cuya nulidad se declaró por objeto y causa ilícita.

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por los accionantes contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2020 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual: i) se declaró improcedente la tutela frente al laudo arbitral dictado por el Tribunal de Arbitramento el 6 de agosto de 2019, aclarado mediante Acta No. 112 del 16 de agosto de 20191 y ii) se denegó el amparo solicitado por la vulneración del buen nombre. En la sentencia de tutela, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió (se trascribe de forma literal): “PRIMERO: TENER como coadyuvante en la presente acción de tutela a la

sociedad CSS Constructores, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: NEGAR la condición de coadyuvante de la acción de tutela presentada por la sociedad Estudios y Proyectos del Sol S.A.S., a la Constructora Norberto Obedrecht S.A., y tenerla como accionante. “TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, alegada por la autoridad arbitral accionada. “CUARTO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela por todos los cargos, con excepción del derecho al buen nombre (“good will”) de la sociedad Estudios y Proyectos del Sol S.A.S., por no concurrir el requisito genérico de procedibilidad, referido a la subsidiariedad. “QUINTO: NEGAR la protección constitucional del derecho al buen nombre de la sociedad Estudios y Proyectos del Sol S.A.S. EPISOL S.A.S. “SEXTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. “SÉPTIMO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoría del fallo, para su eventual revisión, en los términos del artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. El proceso arbitral y las consideraciones del laudo Las controversias sometidas a consideración del Tribunal de Arbitramento versaron sobre las pretensiones de incumplimiento, eventos eximentes de responsabilidad y ruptura del equilibrio económico en la ejecución del Contrato de Concesión No. 001,

1 Tribunal de Arbitramento que sesionó en la Cámara de Comercio de Bogotá, integrado por los árbitros Catalina Hoyos Jiménez, Jorge Enrique Ibáñez Najar y Carlos Mauricio González Arévalo, convocado para dirimir las controversias suscitadas en el contrato de Concesión No. 001 de 2010, celebrado entre la sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y Instituto Nacional de Concesiones – INCO – luego transformado en la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. suscrito el 14 de enero de 20102 entre el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, transformado en la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI y la sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., el cual fue modificado en varias oportunidades. El proceso se adelantó bajo las reglas de la Ley 1563 de 2012, se acumularon dos demandas, presentadas el 6 de agosto y 19 de agosto de 2015 y se realizó una conciliación parcial, aprobada por el Tribunal de Arbitramento el 10 de febrero de 20163. La Agencia Nacional de Infraestructura – ANI presentó demanda de reconvención, en cuya reforma incluyó pretensiones relacionadas con la nulidad absoluta del contrato y pretensiones subsidiarias por incumplimiento de la concesionaria4. Mediante acuerdo celebrado el 22 de marzo de 2017, modificado el 27 de marzo del mismo año, de mutuo acuerdo, ante las investigaciones y decisiones judiciales y administrativas que enfrentó el contrato, las partes pactaron su terminación, fijaron un período de transición y definieron una fórmula de liquidación que se comprometieron a someter a la aprobación del juez competente5.

Acerca de las pruebas en el proceso arbitral, se destaca la práctica de varios dictámenes y de su contradicción, así como el desistimiento de un dictamen sobre las contabilidades de CONSOL6 y de la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S (se trascribe de forma literal): “Dictámenes Periciales de Parte 2 Las pretensiones de la demanda acumulada se resumen de acuerdo con el punto 5, página 18 a 21 del laudo arbitral. 3 Aprobado por el Tribunal mediante Auto No. 3 del 1 febrero de 2016 (Acta No. 4), página 9 del laudo arbitral. 4 Página 15 del laudo arbitral 5 El contenido de este acuerdo de “terminación y liquidación” se encuentra en el punto 5.7, página 405 y siguientes del laudo. Entre otras consideraciones se lee: “Que el pasado 15 de enero de 2017, el señor Gabriel Ignacio García Morales, ex Viceministro de Transporte y ex Gerente General (E) del Instituto Nacional de Concesiones, quien suscribiera el acto de adjudicación, Resolución No. 641 del 15 de diciembre de 2009, así como el contrato de Concesión No. 001 del 14 de enero de 2010, reconoció ante el Juez de Control de Garantías su aceptación de cargos en concurso de cohecho impropio, interés indebido en celebración de contratos e enriquecimiento ilícito. (…) ―Así con el propósito de evitar un perjuicio al interés público, permitir la pronta continuidad del proyecto Ruta del Sol Sector 2, permitir que la ANI pueda dar cumplimiento a las decisiones judiciales y administrativas que se han adoptado frente a la ejecución del contrato, los sujetos negociales, esto es, la ANI y la CONCESIONARIA, han decidido

terminar anticipadamente el mencionado Contrato y proceder a su inmediata liquidación”. 6 Consorcio Constructor Consol, que tuvo a su cargo la construcción llave en mano, bajo el denominado contrato “EPC” (“Engineering, Procurement and Construction” - Ingeniería, Gestión de Compras y Construcción), previsto en el pliego de condiciones. En el laudo y en los memoriales de las partes, CONSOL se denomina también “la epecista”. “Se ordenó tener como prueba los dictámenes periciales que fueron aportados por la Convocante, a saber: Dictamen de Proes Consultores; dictamen de Bateman Ingeniería; dictamen de BDO Audit; y, dictamen de Sumatoria SAS.7 “(...) “Práctica de dictamen pericial “El Tribunal decretó, a solicitud de la Convocante, la elaboración de un dictamen pericial sobre la contabilidad de CONSOL y sobre la contabilidad de la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. Esta prueba fue desistida por la Convocante. “(...). “6.5.3. Dictamen pericial decretado de oficio “Mediante Auto No. 116 del 14 de marzo de 2019 (Acta No. 95), el Tribunal de oficio decretó prueba pericial y para tal efecto designó para rendirlo a FOREST PARTNERS, ESTRADA Y ASOCIADOS, S.L. – DUFF & PHELPS COMPANY. El 20 de mayo de 2019, el Perito presentó su dictamen pericial, del cual se corrió traslado por cinco días hábiles mediante Auto No. 126 del 24 de mayo de 2019 (Acta No. 103)8. “(...). “El 12 de julio de 2019 se celebró la continuación de la audiencia de contradicción

del dictamen, con la participación del perito Valora Consultoría SAS, que rindió el dictamen de contradicción presentado por Episol y con la participación del perito FTI Consulting, que presentó un estudio aportado por las Sociedades Odebrecht9. El Ministerio Público presentó concepto ante el panel arbitral, en el cual, según el resumen del laudo, destacó (se trascribe de forma literal): “2. Los actos de corrupción fueron promovidos, conocidos y/o debieron conocerse por los miembros de la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., y no se hizo nada por corregirlos o evitarlos. Por el contrario, las reclamaciones que se promovieron al inicio de este Tribunal de Arbitramento, las cuales ascendían a la suma de $798.823.328.363, por la Concesionaria, presuntamente consolidarían la financiación de sobornos y pagos indebidos y presuntamente contribuirían a financiar los pagos de este negocio jurídico ilícito. “3. En desarrollo de este proceso la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., y sus socios no tienen derecho a ningún reconocimiento a título de restituciones, conforme lo dispuso el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 ni a las previsiones que contempla el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y la sentencia C-207 de 2019”10. 7 Página 42 del laudo arbitral. 8 Página 49 del laudo arbitral 9 Página 49 del laudo arbitral. 10 Página 64 del laudo arbitral. Como se verá más adelante, el Tribunal de Arbitramento declaró la nulidad absoluta

del contrato de concesión 001 de 2010, por objeto y causa ilícita, de acuerdo con las pretensiones de la demanda de reconvención de la ANI, “las solicitudes de la Procuraduría General de la Nación coadyuvadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del ejercicio de las potestades oficiosas”11. La decisión se soportó en extensas y detalladas consideraciones sobre las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y el derecho privado y las pruebas allegadas al proceso. En lo que importa para la presente providencia, se reseñan a continuación algunas de las consideraciones que el Tribunal de Arbitramento realizó acerca de la Ley 1882 de 2018 (se trascribe de forma literal)12: “2.7.5. La Remuneración del Contratista13 “El artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 exige que el Tribunal determine la remuneración del Contratista para efectos de deducirla del monto de inversiones, costos, gastos e intereses reconocidos. “Sobre el término ‘remuneración’, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que en los contratos de Concesión ella consiste en cualquier contraprestación que las partes acuerden por concepto del contrato. Esta definición, por razones obvias, haría nugatoria la aplicación del artículo 20. “Por ello, el Tribunal encuentra razonable entender que cuando el artículo 20 se refiere a la ‘remuneración del contratista’, se refiere a la utilidad reportada por la Concesionaria. De esta forma, dado que Duff & Phelps no incluyó este rubro en su dictamen, el Tribunal procederá a hacerlo basándose en los Estados Financieros

de la Concesionaria hasta el año 2017, por corresponder al año de terminación del Contrato de Concesión. Las cifras a continuación se presentan reexpresadas a marzo de 2019, para hacerlas comparables con el dictamen pericial. “(…) “2.7.6. Los pagos efectuados por la ANI a la Concesionaria14 “Dado que Duff & Phelps no tuvo en cuenta la totalidad de los pagos que fueron percibidos por el Contratista, este Tribunal tomará el valor informado por la ANI, de acuerdo con la prueba ordenada por el Tribunal mediante Auto 107 del 21 de enero de 2019 (Acta 89) de la cual se dio traslado a las partes y de la cual dio cuenta el informe secretarial que consta en el acta No 95 del 14 de marzo de 2019. Estos documentos se encuentran en los folios 225 a 230 del Cuaderno de Pruebas No. 199. 11 Página 697 del laudo arbitral. 12 Las consideraciones que se trascriben en la presente providencia se escogieron por virtud de su relación con los aspectos materia de la impugnación, con el propósito de reseñar el contenido del laudo arbitral en lo que tiene relación con el amparo de tutela solicitado por las accionantes. 13 Página 689 del laudo arbitral. 14 Página 689 del laudo arbitral. “Los valores reportados por la ANI se encuentran expresados a diciembre de 2018, razón por la que se actualizan para expresarlos en pesos de marzo de 2019. De acuerdo con los cálculos, los pagos hechos a la Concesionaria ascenderían a $4.591.866.816.581.

“(…). “2.8. Aplicación de la fórmula prevista en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 1882 de 201815 “En síntesis, de acuerdo con lo anterior y partiendo del informe pericial de D&P, el siguiente cuadro resumen los ajustes hechos por el Tribunal a dicho peritaje, al tiempo en que da aplicación a la fórmula prevista en el artículo 20. “Ejecución de inversiones Vs Ingresos16 “ DUFF & PHELPS AJUSTES ARBITROS Ejecución de 2,918,385,489,304 537,884,021,377 2,380,501,467,921 Inversiones Valoración de 314,957,658,623 58,049,456,662 256,908,201,961 la obra ejecutada Rubros 949,631,239,509 175,025,359,674 774,605,879,835 Globales Total 3,233,343,147,928 595,933,478,039 2,637,409,669,888 AIU 949,631,239,509 175,025,359 774,605,879,835 Total CAPEX 4,182,974,387,436 770,958,837,713 3,412,015,549,723

OPEX 970,652,243,563 110,707,411,376 859,944,832,187

Fondeos 1,019,866,099,241 164,446,613,062 314,296,979.885 contractuales predios actualizados Total CAPEX 6,487,789,710,125 1,046,112,862,151 5.441,653,086.527

OPEX Y

OTROS

Ingresos TOTAL 4,438,446,880,483 216,206,206,044 4,654,403,442,413

INGRESOS

15 Página 689 del laudo arbitral 16 Nota fuera de texto. Este cuadro muestra los ajustes que realizó el Tribunal de Arbitramento en su análisis del dictamen. Remuneración -- 575,750,355,886 575,750,355,886 Contratista TOTAL 4,438,446,880,483 791,956,561.930 5,230,403,442,413 INGRESOS Valor Neto a 2,049,342,829,642 1.838,069,424,081 211,273,405,561 Favor Contratista (a favor ANI)17 “(…). “2.9. Aplicación de la Sentencia C-207-18 de la Corte Constitucional para el direccionamiento de los pagos a terceros de buena fe18 “La suma a reconocer a la Concesionaria en cuantía de $211.273.405.561, será distribuida de la manera siguiente, de acuerdo con los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional en su Sentencia C-207-19. “De acuerdo con la más reciente información suministrada por la Concesionaria Ruta del Sol a D&P mediante comunicación del 16 de julio de 2019, a 30 de Junio de 2019 su pasivo externo está discriminado así: “2.9.1. Obligaciones fiscales y/o impuestos: $ 282.544.600 “2.9.2. Obligaciones laborales: $ 1.448.707.380 “2.9.3. Obligaciones financieras: $ 1.479.130.767.364, distribuidos así: (i) capital:

$1.250.069.037.331; e (ii) intereses: $229.061.730.391 “2.9.4. Obligaciones de la Concesionaria con vinculadas: $ 5.500.633.260 “2.9.5. Obligaciones con proveedores de la Concesionaria $ 6.208.639.238 [se salta la numeración]19 “2.9.10. Obligaciones con proveedores de CONSOL: $ 7.513.509.046, tramitadas por la Concesionaria para la autorización de la ANI. “2.10. Obligaciones de CONSOL con vinculadas: $ 13.016.601.915, tramitadas por la Concesionaria para la autorización de la ANI. “2.11. Obligaciones reveladas a la fecha de la Concesionaria con CONSOL: $ 330.626.062.660, por concepto de liquidación del contrato EPC”. En relación con el pago de obligaciones a favor de terceros de buena fe, en aplicación de la Ley 1882 de 2018 y la sentencia C-207 de 16 de mayo de 2019 de la Corte Constitucional, el Tribunal de Arbitramento consideró (se transcribe de forma literal): “Para el Tribunal es entonces claro que, de acuerdo con lo expresado por la Corte y en aras de la protección de terceros de buena fe, debe indicar la forma en que 17 La Sala resume la fórmula que se utilizó para establecer el valor de la condena, así: CAPEX (obra incluyendo AIU) más OPEX (incluye fondeos predios e intereses) = TOTAL INVERTIDO, menos INGRESOS A LA CONCESIONARIA (ingresos + remuneración o utilidad de la concesionaria) = valor

neto a pagar: $208.423’554.277 = valor ajustado con IPC: $211.273’405.561. 18 Página 691 del laudo arbitral. 19 Nota fuera del texto. deben imputarse los pagos que deban realizarse por efecto de los reconocimientos a que de conformidad con la ley resulten. “Como quiera que el Tribunal declaró probadas unas sumas económicas que la ANI debe asumir, procederá a indicar el orden al cual debe atenerse la entidad oficial para satisfacer la prestación a su cargo, así: “Con los saldos de la Fiducia disponible a favor de la ANI en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo creado por virtud del Contrato de Fiducia: "1. Obligaciones laborales “2. Obligaciones fiscales y/o impuestos “3. Obligaciones con proveedores de la Concesionaria Ruta del Sol, con excepción de sus vinculados Económicos y de Consol, según el cuadro anexo. “4. Obligaciones financieras, a cada banco, en la proporción que a cada uno le corresponda sobre el total de las acreencias. “Dado que los recursos en dichas cuentas no alcanzan para atender las obligaciones financieras, para cubrir el pago de la totalidad de la suma que deba restituirse se deberá dar aplicación a lo dispuesto en el literal (ii) del parágrafo 1 del artículo 20 de la ley 1882 de 2018, de acuerdo con el cual:’(ii) Si los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes, la suma restante deberá ser consignada por la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos anuales iguales, cuyo primer pago se efectuará a más tardar 540 días después de la fecha de

liquidación. Los pagos diferidos de que trata el presente numeral tendrán reconocimiento de los intereses conforme al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que las partes acuerden un plazo de pago menor’“20.

2. Las decisiones adoptadas en el laudo arbitral y su auto de aclaración Finalmente, surtido el trámite arbitral, el Tribunal de Arbitramento dictó el laudo el 6 de agosto de 2019, en el cual resolvió: “PRIMERA: Declarar probada la tacha formulada contra el testimonio rendido por el señor MIGUEL ÁNGEL BETTÍN JARABA, por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDA: Declarar probadas parcialmente las objeciones que por error grave

formularon la Sociedades EPISOL S.A.S., CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT LATINVEST COLOMBIA S.A.S., al dictamen pericial rendido por FOREST PARTNERS, ESTRADA Y ASOCIADOS, S.L. – A DUFF & PHELPS COMPANY, por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. “TERCERA: Abstenerse de condenar a la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S al pago de perjuicios a favor de la AGENCIA NACIONAL DE 20 Página 693 del laudo arbitral. INFRAESTRUCTURA – ANI por el decreto de las medidas cautelares adoptadas con el Auto No. 7 del 11 de noviembre de 2015 (Acta 4), confirmado por el Auto No. 8 del 1 diciembre 2015 (Acta No. 5), las cuales fueron levantadas por el

Tribunal Arbitral de Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI las cuales fueron levantadas de oficio mediante el Auto No. 34 del 17 enero 2017 (Acta No. 29), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “CUARTA: Con fundamento en la pretensión primera de la reforma de la demanda de reconvención presentada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI, de las solicitudes de la Procuraduría General de la Nación coadyuvadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del ejercicio de las potestades oficiosas que le atribuye la ley al Tribunal, declarar la NULIDAD ABSOLUTA, por objeto y causa ilícitos y por haber sido celebrado con abuso y desviación de poder, del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, celebrado entre el entonces INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO, posición contractual que hoy ostenta la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI y la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “QUINTA: Con fundamento en la pretensión segunda de la reforma de la demanda de reconvención presentada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI, de las solicitudes de la Procuraduría General de la Nación coadyuvadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del ejercicio de las potestades oficiosas que le atribuye la ley, declarar la NULIDAD ABSOLUTA, por objeto y causa ilícitos, del Otrosí No. 3 suscrito el 15

de julio de 2013, modificado el 13 de marzo de 2014, y el Otrosí No. 6 suscrito el 14 de marzo de 2014, junto con sus actas complementarias, que adicionaron el Contrato de Concesión No. 001 de 2010, celebrados entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, y la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “SEXTA: Con fundamento en la pretensión segunda de la reforma de la demanda de reconvención presentada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI, de las solicitudes de la Procuraduría General de la Nación coadyuvadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del ejercicio de las potestades oficiosas que le atribuye la ley y como consecuencia de la decisión CUARTA anterior, declarar