CE-11001-03-15-000-2019-05084-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN /

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE TOMA DE POSESIÓN - De Electrochocó En primer lugar, la Sala advierte que, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo, mediante la sentencia de 30 de mayo de 2019, estudió el recurso de apelación promovido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en contra de la sentencia de 21 de mayo de 2008, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Chocó, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en tal sentido estimó que la acción de reparación directa era el medio idóneo para ventilar la discusión planteada por los demandantes; asimismo, condenó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al pago de la suma de $60.506.350.590, por cuanto encontró acreditados los elementos de la responsabilidad del Estado. En su recurso de apelación, la Superintendencia sostuvo que la acción de reparación directa no era el medio idóneo para reclamar los perjuicios que el actor consideraba como infringidos, en tanto que las “acciones” consideradas como causantes del daño eran “actos administrativos”, por lo que, en realidad, el actor estaba cuestionando la legalidad de los actos y, en razón a ello, la acción judicial pertinente para tal fin era la nulidad y restablecimiento del derecho, la cual había caducado para el momento en el que

se interpuso la demanda de reparación directa, por cuanto habían transcurrido más de los cuatro meses dispuestos por el legislador. En ese sentido, resaltó que los actores estaban utilizando, hábilmente, el medio de control de reparación directa porque habían dejado caducar la acción de nulidad y restablecimiento. Frente a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo señaló en la providencia cuestionada, que existían dos figuras jurídicas a saber, operación administrativa y procedimiento administrativo, las cuales, a su juicio, fueron confundidas por la parte demandante y por el Tribunal Administrativo del Chocó. (…) esta Sala de Decisión evidencia que, en efecto, las irregularidades señaladas por los accionantes, en caso de ser ciertas, podrían afectar la legalidad de los actos administrativos expedidos con ocasión del procedimiento de toma de la posesión, por lo que, inevitablemente, debieron ser alegadas en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese sentido, se advierte que las presuntas “irregularidades” que los accionantes endilgan a la Superintendencia (…) Hicieron parte del procedimiento administrativo de toma de la posesión y debían ser alegadas como fundamento de la nulidad de la resolución que puso fin al proceso liquidatario de la entidad, por lo que en efecto se estima que no era posible que a través de la reparación directa se realizara el análisis de legalidad que implicaban los cargos que los actores sostuvieron en la demanda de reparación directa. (…) A partir de lo anterior, esta Sala de Decisión considera que la Subsección B de la Sección

Tercera del Consejo de Estado realizó una interpretación razonable del artículo 86 del CCA y aplicó adecuadamente el numeral 2° del artículo 136 del CCA, en tanto que advirtió “del análisis integral de la demanda, esto es, de las pretensiones y los hechos en ella contenidos, se observa que en la pretensión principal se acusó a las entidades demandadas de incurrir en “actuaciones irregulares” y, en los hechos, se atacó en varias oportunidades la legalidad de actos administrativos proferidos dentro del proceso de toma de posesión”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 2

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO POR EJERCICIO

IRREGULAR DE LAS FUNCIONES DE VIGILANCIA Y CONTROL DE LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - No probada

[E]n relación con el defecto sustantivo del que se acusa a la sentencia de 30 de mayo de 2019, relativo a la responsabilidad de la Superintendencia por el presunto ejercicio irregular de las funciones de inspección, vigilancia y control, la pretensión fue negada por no haber sido probada la falla del servicio, circunstancia que, naturalmente, imposibilita la declaratoria de responsabilidad del Estado; y por ende, se desestima la supuesta interpretación errónea del artículo 86 del CCA. Así

las cosas, esta Sección encuentra razonable el análisis realizado por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de 30 de mayo de 2019, en la cual concluyó que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, la Superintendencia había actuado diligentemente en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, por lo que esta Sección considera que no se configura el defecto señalado, en tanto que las pretensiones fueron denegadas por no haberse probado la falla del servicio.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE TOMA DE POSESIÓN - De Electrochocó / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO A LOS ACTOS Y CONTRATOS DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS - Procede para grupos empresariales [E]sta Sección encuentra que la accionada no ha realizado una interpretación o aplicación arbitraria del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, por lo que no se configura el presupuesto de este defecto (…) Por lo tanto, resulta razonable la interpretación realizada por el juez contencioso, al aseverar que si bien la Ley 142 de 1994 estableció un régimen de derecho privado a los actos y contratos de las empresas de servicios públicos, dicho régimen no se extendía a los socios de la Entidad: “(…) La norma en cuestión es absolutamente clara cuando establece que el régimen de derecho privado se refiere a los actos y

contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos, que no de sus socios (…)”. Asimismo, tampoco es arbitraria o caprichosa la conclusión a la que arribó la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, concerniente a que la presunción contenida en la referida norma es aplicable bajo el escenario de grupo empresarial, en tanto que como lo señala el accionado: “(…) con fundamento en una interpretación sistemática y teleológica de la norma comercial que pretende la parte actora sea aplicada, resulta evidente que la misma está consagrada para eventos en los cuales se está en presencia de un grupo empresarial. (…) De manera que, la interpretación de la Subsección B de la Sección Tercera resulta razonable, por lo que se desestima el cargo consistente en la vulneración del derecho a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia señalado por los accionantes.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 32 / LEY 222 DE 1995ARTÍCULO 148 - PARÁGRAFO

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RÉGIMEN

SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR FALLA DEL SERVICIO EN EL EJERCICIO IRREGULAR DE LAS FUNCIONES DE VIGILANCIA Y CONTROL Para esta Sala de Decisión no se configura el presunto desconocimiento del precedente judicial por parte de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, toda vez que tanto la providencia cuestionada como el precedente traído a colación, mantienen misma la línea jurisprudencial en torno al

régimen de responsabilidad subjetiva del Estado por la omisión en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control. Como se expuso con anterioridad, la razón por la cual no se accedió a las pretensiones de la demanda de reparación directa, por este hecho generador, obedeció a que el accionante no probó la falla del servicio por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. De manera que, en el caso concreto, no puede hablarse de un desconocimiento del precedente, en tanto que ambas providencias sostienen que el régimen de responsabilidad del Estado en esta materia es de carácter subjetivo. Por otra parte, frente el cargo relativo al presunto desconocimiento del precedente constitucional (…) [contenido en] las sentencias del Consejo de Estado de 2 de agosto de 1963 y de 5 de mayo de 1977; asimismo, las sentencias de la Corte Constitucional No. C -510 de 1997 y SU – 1023 de 2001. En ese punto, la Sala resalta que, a pesar de que el accionante identificó un grupo de sentencias que estimó desconocidas por la sentencia cuestionada; lo cierto es que el cargo no fue sustentado en debida forma por los accionantes, en tanto que no señalaron con precisión el contenido del precedente ignorado por la accionada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05084-01(AC)

Actor: TERMOTASAJERO S.A. E.S.P., AES CHIVOR y CIA S.C.A. E.S.P.,

GECELCA, EMGESA S.A. E.S.P., EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN

E.S.P., URRÁ S.A. E.S.P., E ISAGÉN S.A. E.S.P.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación presentada por los integrantes de la parte actora, quienes actúan a través de apoderado judicial1, en contra de la sentencia de 30 de enero de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, providencia en la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1 Folios 146 a 150 del expediente de tutela.

Las sociedades Termotasajero S.A. E.S.P., AES Chivor y Cia. S.C.A. E.S.P., Gecelca S.A., Emgesa S.A. E.S.P., Empresas Públicas de Medellín E.S.P., Urrá S.A. E.S.P., e Isagén S.A. E.S.P., quienes actúan a través de apoderado judicial, promovieron acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Tercera de Consejo de Estado, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales “[…] al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia […]”, cuya vulneración atribuyen a la sentencia de 30 de mayo de 2019, en la que la autoridad judicial accionada declaró probada la excepción de “indebida escogencia de la acción” y denegó las pretensiones elevadas dentro del proceso

de reparación directa No. 27-001-23-31-000-2004-00699-002.

II. HECHOS De conformidad con lo planteado por los integrantes de la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente3: II.1. Señalan que las sociedades Termotasajero S.A. E.S.P., AES Chivor y Cia.

S.C.A. E.S.P., Gecelca S.A., Emgesa S.A. E.S.P., Empresas Públicas Medellín E.S.P., Urrá S.A. E.S.P., e Isagén S.A. E.S.P., se encontraban registradas ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado de Mayoristas de Energía, por lo que vendían y prestaban el servicio de transporte de energía eléctrica a la sociedad Electrificadora del Chocó S.A. E.S.P. – en adelante Electrochocó, en su calidad de comercializador y distribuidor. II.2. Indican que Electrochocó, como empresa actora en el mercado de mayoristas de energía, realizaba transacciones en la Bolsa de Energía y hacía uso de las redes de transmisión, de propiedad de la sociedad Interconexión Eléctrica S.A., Transelca S.A. E.S.P., y la Empresa Antioqueña de Energía – EADE, para transportar la energía que compraba en el mercado mayorista. II.3. Advierten que Electrochocó era la única distribuidora del servicio de público domiciliario de energía eléctrica en el departamento del Chocó y, en razón a ello, la empresa tenía un monopolio natural.

II.4. Manifiestan que la Nación era propietaria del 99,9871% de la composición accionaria de la sociedad Electrochocó, y el revisor fiscal, en la Asamblea General de Accionistas celebrada el 5 de marzo de 1998, señaló que la sociedad se encontraba incursa en la causal de disolución contemplada en el numeral 3º del artículo 4574 del Código de Comercio. II.5. Afirman que la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), mediante la Resolución N° 136 de 1997, advirtió los resultados de la evaluación de viabilidad 2 Demandantes: Merieléctrica S.A. &Cía. S.C.A, Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena & Cía. S.C.A. E.S.P, Termocandelaria S.C.A. E.S.P., Empresa de Energía de Bogotá, Termotasajero S.A. E.S.P., Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P., Chivor S.A. E.S.P., Termocartagena S.A. E.S.P., Termoflores, Empresas Públicas de Medellín, Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. – “EPSA E.S.P.”, Empresa Antioqueña de Energía – “EADE”, Central Hidroeléctrica de Caldas – “CHEC”, DICEL S.A., Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. – “ISA”, Transelca S.A. E.S.P, Isagen S.A. E.S.P., Urra S.A. E.S.P., Corelca S.A. E.S.P. y BP Exploration Company Limited (Colombia). Demandados: Nación – Ministerio de Minas y Energía y de la Superintendencia de

Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). 3 Folios 3 a 61 del expediente de amparo. 4 ARTÍCULO 457. <CAUSALES DE DISOLUCIÓN EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA>. La sociedad anónima se disolverá: (…) 3) Cuando el noventa y cinco por ciento o más de las acciones suscritas llegue a pertenecer a un solo accionista. empresarial de Electrochocó y, adicionalmente señaló que: “(…) la empresa de energía eléctrica ELECTRIFICADORA DEL CHOCÓ S.A. E.S.P., es monopolística de hecho en la prestación del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica a los usuarios regulados comprendidos en los límites del Departamento del Chocó (…)”. II.6. Exponen que, mediante el documento CONPES No. 2923 de 29 de abril 19975, se recomendó la inclusión de Electrochocó dentro del grupo de sociedades del sector eléctrico sobre las que debía activarse el Plan de Salvamento Financiero, a cargo de la Nación, con el fin de garantizar el pago de las obligaciones a cargo de la electrificadora, para asegurar la prestación del servicio público domiciliario de energía. II.7. Señalan que la Nación, en cumplimiento de las recomendaciones hechas a través del documento CONPES No. 2923 de 29 de abril de 1997, pagó las deudas acumuladas de la Electrificadora del Chocó S.A. E.S.P. – Electrochocó, en razón al transporte y suministro de electricidad a través del mercado de mayoristas de energía; por lo que “(…) la nación conocía, de tiempo atrás, la situación de insolvencia de la empresa, y su incapacidad de pago a los transportadores y

suministradores de energía en eléctrica, razón por la cual decidió hacerse a cargo del pago de dictas obligaciones (…)”. II.8. Aducen que, mediante los documentos de CONPES No. 2950 de 24 de septiembre de 1997 y 2993 de 25 de marzo de 1998, el Gobierno Nacional estableció el “Esquema de reestructuración del sector eléctrico”, en el que evidenció el incumplimiento sistemático de las obligaciones financieras por parte de las empresas de distribución de energía eléctrica y, frente a Electrochocó, recomendó la toma de posesión. II.9. Advierten que, a través del CONPES No. 2950, se reconoció que “ninguna de las formas de intervención estatal en este segmento de la industria ha resultado efectiva para resolver toda su problemática”, por lo que resultaba necesario continuar con el proceso de vinculación de inversionistas privados y, asimismo, iniciar con la toma de posesión de las empresas. II.10. Indican que, a través del documento CONPES No. 2993, nuevamente se reiteró la importancia de llevar a cabo la toma de posesión de Electrochocó, entidad que, en el año 1997, nuevamente, estaba incumpliendo el pago de sus obligaciones. II.11. Informan que Electrochocó se encontraba sujeta al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y, del Decreto 548 de 1995. II.12. Exponen que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución No. 002084 de 1 de abril de 1998, ordenó, respecto de

Electrochocó, la “(…) toma de posesión de los negocios, bienes y haberes (…)”, en cumplimiento del artículo 59 y 121 de la Ley 142 de 1994, con el objeto de liquidar los bienes, negocios y haberes, en los términos del artículo 121 de la Ley 142 de 1994. II.13. Asimismo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó la administración temporal del intervenido, a cargo de la entidad que él designara y luego a través de una sociedad fiduciaria. 5 Mediante el cual se contempla el “Plan de salvamento financiero” de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta del sector eléctrico II.14. Acusan que la Superintendencia actuó negligentemente y que obró por fuera de los mandatos legales, en tanto que “creó un procedimiento ad hoc para la liquidación que ella misma ordenó, y, en fin, fue negligente, ineficiente e incapaz de asegurar que el proceso de liquidación forzosa se tramitara en la forma ordenada en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dentro de los plazos legales señalados, de tal manera que se garantizara el ejercicio de los derechos de quienes debían hacerse parte de este proceso. Tampoco acató el cumplimiento de los mandatos legales que consagraban la protección de los derechos legítimos de los acreedores y de los demás terceros (…)”. II.15. Señalan que, entre las irregularidades advertidas, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios omitió celebrar el contrato de fiducia para la administración de la entidad, contrariando el contenido del numeral 1° del artículo 60 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución 002084 de 1 de abril de 1998, expedida

por la misma entidad. II.16. Indican que, como consecuencia de la omisión anterior, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios administró directamente y por un término superior a cuatro años a Electrochocó, con un propósito distinto a la toma de posesión con fines de liquidación, ordenada en la Resolución 002084 de 1 de abril de 1998; por lo que, mediante la Resolución No. 010871 de 26 de julio de 2002, la Superintendencia, nuevamente, dispuso la disolución de la entidad. En este punto, aducen que el acto de la Superintendencia “-resolución 002084 de 1 de abril de 1998- (…) dispuso que previo al cumplimiento de las etapas propias del proceso de liquidación establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicables en estos casos por remisión expresa de la Ley 142 de 1994, se desarrollará una primera fase de administración temporal del intervenido, que será ejecutada inicialmente por el funcionario que designe en esta resolución el Superintendente, y luego por la sociedad fiduciaria (…) en lugar de proceder a su liquidación obligatoria”, por lo que: i) se impidió la disolución de la sociedad; ii) se impidió la formación de la masa de bienes de Electrochocó; y iii) se omitió dar cumplimiento al artículo 121 de la Ley 142 de 1994, que establece el término máximo de dos años para la administración temporal de una empresa tomada en posesión. II.17. Manifiestan que desde que la Superintendencia intervino a Electrochocó, el déficit financiero y patrimonial de la sociedad se fue deteriorando progresivamente, si se tiene en consideración que en el año 1997 el patrimonio de la Electrificadora

era de $ -8.167.944.000 y para el 2002 era de $ -69.640.409.000. II.18. Señalan que el Gobierno Nacional, bajo la coordinación del Ministerio de Minas y Energía, constituyó la sociedad Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P., cuyo propósito es la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica en el área geográfica atendida por Electrochocó; asimismo, refieren que, a este nuevo operador, le fueron entregados los bienes, activos, equipos y elementos “pertenecientes a Electrochocó”, con lo cual se disminuyó el patrimonio de la entidad liquidada y se contribuyó al detrimento económico de los acreedores de la Electrificadora del Chocó. II.19. Indican que el agente liquidador de Electrochocó, mediante Resolución No. 004 de 28 de febrero de 2003, conformó la masa de bienes de la liquidación y los excluidos de esta; por lo anterior, la sociedad Interconexión Eléctrica S.A., solicitó que se incluyeran, entre las acreencias de Electrochocó, la suma de $ 60.506.350.590 por concepto de facturación de transacciones en la bolsa de energía. Acreencia que fue reconocida a través de la Resolución No. 008 de 22 de mayo de 2003. II.20. Manifiestan que la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., en su calidad de administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), cuando presentó la reclamación referida lo hizo como mandatario de los múltiples agentes del Mercado de Mayoristas de Energía, los cuales son acreedores de

Electrochocó. II.21. En razón a lo anterior, los accionantes promovieron demanda de reparación directa, en la que elevaron las siguientes pretensiones: “[…] Que la NACIÓN (MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA) y la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS son responsables de la totalidad de los daños y perjuicios, de conformidad con el artículo 16 de la ley 446 de 1998, ocasionados a las siguientes empresas: MERILECTRICA, PROELECTRICA,

TERMOCANDELARIA, EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ,

TERMOTASAJERO, CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA,

EMGESA, CHIVOR, TERMOCARTAGENA, TERMOFLORES,

EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, EPSA, EADE, CHEC, DICEL S.A., ISA, ISAGEN, TRANSELCA, CORELCA , URRA Y BP, con motivo de las actuaciones irregulares en que incurrieron en el proceso de toma de posesión y liquidación de la Electrificadora del Chocó S.A. E.S.P. (ELECTROCHOCÓ), las cuales impidieron que se pagara la energía eléctrica entregada por las demandantes, y los cargos de transporte del Sistema de Transporte Nacional STN, Sistema de Transmisión Regional, STR, así como los cargos regulados por los servicios prestados por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC, y el Liquidador de Intercambios Comerciales, LAC, ante la imposibilidad material, económica y jurídica que tenía de atender sus obligaciones, toda vez que no se preservó la integridad de la prenda de los acreedores y, además, por la falta de

vigilancia y control, entre otros hechos o acciones, omisiones y operaciones administrativas realizadas por las entidades demandadas que originaron el daño antijurídico cuya indemnización se reclama. PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA, que la Nación (Ministerio de Minas y Energía), en razón de su condición de accionista mayoritario (99.98%) de ELECTROCHOCÓ, es responsable, en forma subsidiaria, de la totalidad de los daños y perjuicios causados a las empresas demandantes, al no haber sido suficientes los bienes de ELECTROCHOCÓ para cubrir la totalidad de los créditos reconocidos en la liquidación. SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA, que la Nación (Ministerio de Minas y Energía), en su condición de controlante y en virtud de la subordinación de ELECTROCHOCÓ, es responsable, en forma subsidiaria de las obligaciones de ésta, con fundamento en la presunción establecida en el parágrafo del art. 148 de la Ley 222 de 1995. Que, como consecuencia de la anterior declaración, la NACIÓN (MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA) y la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS deberán cancelar a cada una de las demandantes, por concepto de perjuicios materiales, capital e intereses, las sumas adeudadas así: En razón del suministro y transporte de la energía eléctrica entregada a ELECTROCHOCÓ, a través del mercado mayorista de energía, y de los servicios de transporte de energía prestados a la misma empresa, de conformidad con el reglamento de operaciones y que a 30 de junio de 2004 no les han sido canceladas, según lo certificado

por el administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado Mayorista de Energía, para cada una de las empresas, y que es del siguiente orden: Para MERILECTRICA S. A. & CIA S.C.A. E.S.P la suma de $975.776.675. Para PROELECTRICA la suma de $3.460.373.536 Para TERMOCANDELARIA S.C.A. E.S.P. la suma de $3.110.477.943 Para EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ la suma de $298.580.491

Para Termotasajero S.A. E.S.P.: $6.257.489.388

Para la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P.: $4.801.462.595

Para Emgesa S.A. E.S.P.: $8.597.900.234

Para Chivor S.A. E.S.P.: $7.804.339.852

Para Termocartagena S.A. E.S.P.: $2.964.659.095

Para Termoflores, la suma de $6.521.106.188 Para las Empresas Públicas de Medellín: $6.475.430.323 Para la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. - “EPSA E.S.P.”: $9.479.317.830 Para la Empresa Antioqueña de Energía – “EADE”: $5.988.709.020 Para la Central Hidroeléctrica de Caldas – “CHEC”: $207.210.850

Para Dicel S.A.: $569.854.801

Para Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. – ISA: $3.324.250.217

Para Transelca S.A. E.S.P.: $481.802.533

Para Isagen S.A. E.S.P.: $9.982.913.368

Para Urra S.A. E.S.P.: $1.374.329.522

Para Corelca S.A. E.S.P.: $19.473.624.374

Para BP Exploration Company Limited (Colombia): $1.395.440.718 Todas las sumas anteriores deberán ser actualizadas. A favor de ISAGEN, en razón de los pagarés No. 001, 002, 003, 005, 006 y 007 de 2000, la suma de nueve mil seiscientos once millones ciento setenta y seis mil doscientos noventa y seis pesos ($9.611.176.296). A favor de la Empresa de Energía de Bogotá, por el pagaré No. 004 de 2000, la suma de doscientos noventa y tres millones trescientos setenta y seis mil cuatrocientos noventa y uno ($293.376.491). Que se condene igualmente a la NACIÓN (MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA) y a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS al pago de las costas del proceso, de conformidad con lo señalado en el art. 171 del C.C.A., teniendo en cuenta los criterios de aplicación establecidos por el art. 393 del C. de P.C, esto es, las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio del Interior, de Justicia y del Derecho, para este tipo de procesos, a cuotas litis en lo atinente a las agencias de derecho […]6”. II.22. El conocimiento de la demanda de reparación directa con número de radicado 27-001-23-31-000-2004-00699-00, correspondió al Tribunal Administrativo del Chocó, corporación judicial que, mediante sentencia de 21 de

6 Ibíd., folio 37 – 39. mayo de 20087, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al pago de las obligaciones contraídas por Electrochocó, por concepto de facturación de transacciones en la bolsa de energía, entre los años 1998 – 2002, periodo en el que la sociedad liquidada estaba siendo administrada por un agente designado por la Superintendencia. II.23. La decisión anterior fue apelada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 30 de mayo de 20198, revocó la decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones9: “[…] Se deje sin efecto la sentencia de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado del 30 de mayo de 2019, que decidió el recurso de apelación interpuesto por las empresas demandantes en contra de la sentencia favorable, proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó el 21 de mayo de 2008.

Como consecuencia de la declaración anterior, que se le ordene a esa Subsección del Consejo de Estado decidir el recurso de apelación presentado por las empresas demandantes, en contra de la sentencia del 21 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó, de acuerdo con las normas aplicables y los precedentes jurisprudenciales desarrollados por la Sección Tercera del Consejo de

Estado y la Corte Constitucional que se mencionan en esta demanda, en relación con (i) la procedencia de la acción de reparación directa para reclamar los perjuicios causados por la falla del servicio de la administración, en los procesos de toma de posesión de las entidades vigiladas, y (ii) la responsabilidad subsidiaria del Estado, en su calidad de controlante, en los procesos de liquidación de las empresas controladas, con fundamento en el parágrafo del art. 148 de la ley 222 de 1995, la cual no está limitada a los casos de grupo empresarial, así como su responsabilidad subsidiaria en aquellos casos en los cuales los bienes para el pago de las acreencias en un proceso liquidatario resultaron insuficientes […]”. 7 Visible a folio 1134 – 1213 del expediente de reparación directa No. 27-001-23-31-000-200400699-00 8 Visible a folio 1586 – 1633 del expediente de reparación directa No. 27-001-23-31-000-200400699-00 9 Folio 61 del expediente de amparo.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, magistrado de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 9 de diciembre de 201910, admitió la acción de tutela promovida por las sociedades Termotasajero S.A. E.S.P., AES Chivor y Cia. S.C.A. E.S.P., Gecelca S.A., Emgesa S.A. E.S.P., Empresas Públicas Medellín E.S.P., Urrá S.A. E.S.P. e Isagén S.A. E.S.P., en

contra del Subsección B de la Sección Tercera de Consejo de Estado, y vinculó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y al Ministerio de Minas y Energía, en calidad de terceros con interés en el resultado de la presente acción constitucional. Las notificaciones del citado proveído se efectuaron de manera electrónica el 16 de diciembre de 2019 y el 14 de enero de 2020, tal y como consta a folios 68 a 74 del expediente de tutela.

V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: V.1. En escrito de 19 de diciembre de 201911, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de apoderado judicial, rindió informe mediante