CE-11001-03-15-000-2019-05109-01 (AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTOS SUSTANTIVO Y FÁCTICO / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PARA LOS SERVIDORES QUE DESEMPEÑAN ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO – Requisitos para aplicación del régimen especial En ese sentido, el tribunal accionado determinó que para acceder al régimen de transición aplicable para los servidores que desempeñaran actividades de alto riesgo, debía demostrarse que, para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 -28 de julio de 2003-, se tenían 500 semanas cotizadas y 40 años de edad o 15 de servicio al 1º de abril de 1994 –requisitos del régimen de transición establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993–. (…) En dicho contexto, el Tribunal Administrativo de Risaralda procedió a analizar las pruebas que obraban en el expediente para concluir que no procedía la reliquidación de la pensión reclamada por el señor [B. R.], habida cuenta de que no cumplía con los presupuestos exigidos para la aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, dado que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), no contaba con 40 años de edad –tenía 24 años– ni con los 15 años de servicio –tenía 1 año y 7 meses–. (…)De otra parte, afirma el accionante que lo decidido por el tribunal accionado contraría el parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, que establece que los miembros del Cuerpo de

Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 tienen derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos previstos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, siempre que hayan “cubierto las cotizaciones correspondientes” y la sentencia C-651 de 2015. (…) Pues bien, se tiene que es cierto que la Corte Constitucional sostuvo que el Acto Legislativo no interfería en la vigencia y validez de las pensiones de alto riesgo contempladas en el Decreto 2090 de 2003 –cuestión que no se desconoce por parte del Tribunal accionado–; sin embargo, esa decisión no se ocupó de establecer el entendimiento que debe darse al parágrafo 5 de dicho acto, es decir, si para acceder al régimen de transición previsto en dicha norma se requiere únicamente que se hayan “cubierto las cotizaciones correspondientes” o si se debían cumplir con las exigencias establecidas en el referido Decreto -500 semanas cotizadas y los requisitos contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993-.En ese sentido, el hecho de que la autoridad accionada considerara que el entendimiento que debía darse al Acto Legislativo 01 de 2005 era que debían cumplirse todos los presupuestos exigidos en el Decreto 2090 de 2003 para ser beneficiario del régimen de transición, no obedeció al desconocimiento de la sentencia de la Corte Constitucional, sino a la interpretación que, en ejercicio del principio de la autonomía funcional, realizó el Tribunal Administrativo de Risaralda.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 1º DE 2005 / LEY 32 DE 1986ARTÍCULO 96 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 2090 DE 2003

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / No se allegó el pronunciamiento jurisprudencial horizontal presuntamente desconocido [L]a parte actora alegó que el Tribunal Administrativo en mención incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque no tuvo en cuenta que en un pronunciamiento de esa misma corporación se estableció que no se debían exigir los requisitos del régimen de transición establecidos en la Ley 100 de 1993 ni del artículo 6 de Decreto 2090 de 2003. A juicio de la Subsección, en este caso no hay lugar a predicar la configuración de dicho defecto, dado que, aunque en la 1 demanda se hizo una trascripción de unos apartes del fallo que se alega como desconocido, no se allegó al proceso dicho pronunciamiento y, en ese sentido, no es posible constatar que se trate de un precedente aplicable al caso aquí analizado, por tratarse de los mismos supuestos fácticos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., nueve (09) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05109-01 (AC)

Actor: MANUEL ANTONIO BURITICÁ RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) ACCIÓN DE TUTELA – Presupuestos generales de procedencia / DEFECTO SUSTANTIVO – No se configuró una indebida aplicación de las normas aplicables al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 30 de enero de 2020, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Por medio de escrito presentado el 5 de diciembre de 2019, el señor Manuel Antonio Buriticá Rodríguez, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad, al mínimo vital, a la seguridad social, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1-. TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales a LA DIGNIDAD, MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, AL DEBIDO PROCESO, DEFENSA Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, IGUALDAD ANTE LA LEY Y AUTORIDADES, lo anterior por haber incurrido la parte accionada en una VÍA DE

HECHO POR DEFECTO FÁCTICO Y SUSTANTIVO O MATERIAL vulnerados al señor MANUEL ANTONIO BURITICA RODRÍGUEZ por parte del TRIBUNAL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA CUARTA DE DECISIÓN. “2.- Que como resultado de lo anterior, SE DEJE SIN EFECTO la decisión proferida el día 15 de agosto de 2019 por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA CUARTA DE DECISIÓN, y en consecuencia se restablezcan los derechos fundamentales al señor MANUEL ANTONIO BURITICA RODRÍGUEZ, ordenando a la entidad accionada a confirmar en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho” (negrilla del original). 2.- Hechos Mediante Resolución No GNR 255407 de 2 de octubre de 2013, Colpensiones reconoció la pensión de vejez a favor del señor Manuel Antonio Buriticá Rodríguez –en calidad de Dragoneante del INPEC–. Esa prestación se reliquidó por medio de Resolución GNR 381150 de 28 de octubre de 2014. Posteriormente, por escrito de 14 de mayo de 2016, el señor Buriticá Rodríguez le solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, según lo

establecido en la Ley 4 de 1996, pero dicha solicitud fue negada por medio de la Resolución No GNR 55203 de 22 de febrero de 2016 (confirmada mediante Resolución No VPB 23314 de 26 de mayo de 2016). Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Buriticá Rodríguez demandó a Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de dichos actos administrativos y, como consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A través de sentencia del 23 de enero de 2018, el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda, pero a instancias del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, el Tribunal Administrativo de Risaralda, por fallo del 15 de agosto de 2019, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.- Fundamentos de la acción Indicó el accionante que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo, por la indebida interpretación de las normas que regulan el régimen de pensiones de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, por cuanto concluyó que dichos funcionarios sí deben cumplir las condiciones del régimen de transición establecidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 2090 de 2003, contrariando el parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, los artículos 172 y 173 de la Ley 65 de 1993 y el Decreto

1950 de 2005. Adujo que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que el accionante era beneficiario de la pensión de jubilación establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y, por tanto, no le era aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a que “apoya dicha interpretación en algunas decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pero lo más grave es que también apoya dicha tesis con base en la sentencia C-651 de 2015”, en la que se analizó la constitucionalidad del artículo 8 del Decreto 2090 de 2003. Dijo que, en el desarrollo de ese estudio, se analizó el origen del parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, pero ese aspecto fue desconocido por el tribunal accionado, el que “solo tuvo en cuenta los numerales 24 y 25 de la referida sentencia, ignorando los numerales 25.1, 25.2 y 25.3, los cuales dejan en claro que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia están excluidos del régimen de transición general previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994”. Sostuvo que se configuró un defecto fáctico, porque no se tuvo en cuenta que las pruebas del proceso demostraban que el señor Buriticá Rodríguez ingresó al INPEC, el 20 de diciembre de 1990 y, por consiguiente, el régimen pensional se regía por lo dispuesto en la Ley 32 de 1986. Finalmente, dijo que el tribunal accionado desconoció que, mediante sentencia del 17 de noviembre de 2017, al analizar un caso con identidad fáctica y jurídica,

reconoció una pensión de jubilación en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, aplicando el parágrafo transitorio 5 del acto legislativo 01 de 2005, sin exigir requisitos de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni del artículo 6 de Decreto 2090 de 2003. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 9 de diciembre de 2019, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó a Colpensiones y al Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, como terceros interesados en esta actuación, pero ninguno de estos se pronunció respecto del amparo solicitado por el señor Manuel Antonio Buriticá Rodríguez. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 30 de enero de 2020, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado, tras considerar que no se incurrió en los defectos alegados por el accionante. Como fundamento de esa decisión expuso (trascripción literal con posibles errores incluidos): “(…) Bajo estas consideraciones normativas y jurisprudenciales, el Tribunal accionado procedió a examinar el material probatorio allegado al proceso ordinario, con lo cual constató que el señor Manuel Antonio Buriticá Rodríguez ingresó al INPEC el 20 de diciembre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2013, por lo que a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003) contaba con

las semanas cotizadas en calidad de Dragoneante. No obstante, en relación con la edad, la accionada evidenció que el demandante nació el 12 de septiembre de 1969, lo que indicaba que al 1o de abril de 1994 tenía 24 años y 7 meses, así como, 1 año y 7 meses de servicio, por consiguiente, no cumplía con los presupuestos para acceder al régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, que permitiera dar aplicación a la Ley 32 de 1986. “Adicionalmente, la autoridad judicial accionada precisó que si bien el Decreto 2090 de 2003 estableció unas condiciones favorables para acceder a una pensión de vejez a favor de los integrantes de los Cuerpos de Custodia y Vigilancia Carcelaria y Penitenciaria, lo cierto es que no se trata de un régimen exceptuado, por lo que aspectos como Ingreso Base de Liquidación - IBL se debía sujetar al régimen general de la Ley 100 de 1993, fijado en el inciso 3 del artículo 36 y 21 de la misma norma, es decir, con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio. “En virtud de lo anterior, el Tribunal concluyó que no era procedente reliquidar la pensión del señor Manuel Antonio Buriticá Rodríguez, con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó aportes al sistema, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 407 de 1994, la Ley 32 de 1986 y el artículo 4 de la Ley 4a de 1966, por cuanto no se configuraban los presupuestos legales para ello.

“Por otra parte, el Tribunal aclaró que si bien, Colpensiones en los actos administrativos demandados, efectuó el reconocimiento pensional del tutelante, con fundamento en la Ley 32 de 1986, lo cierto, es que dicho argumento no fue expuesto por la entidad demandada en sede administrativa y judicial, por lo que, no había lugar a referirse a tal aspecto, dado que ello podría resultar desfavorable al demandante, sin ser objeto del litigio, por consiguiente, estimó que no podía ordenarse la reliquidación de la pensión con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, como legalmente le correspondería, toda vez que, ello conllevaría a una sentencia incongruente. “En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 15 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, no incurrió en vía de hecho por defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia, para negar las pretensiones de la demanda, estuvo soportada en un estudio razonable de los elementos probatorios aportados al proceso, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que no era procedente reliquidar la pensión de jubilación del actor, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que no cumplía con los presupuestos para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003. “Lo anterior, por cuanto el análisis de los documentos allegados al expediente del

proceso ordinario, le permitió inferir al Tribunal que el señor Manuel Antonio Buriticá Rodríguez, si bien contaba con 500 semanas de cotización al 28 julio de 2003, lo cierto es que no acreditó los requisitos de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no tenía 40 años de edad o 15 años de servicio, al 1o de abril de 1994; por consiguiente, no era posible aplicarle las disposiciones especiales de la Ley 32 de 1986 y demás normas reglamentarias y complementarias. “En este sentido, se observa que la autoridad judicial accionada, luego de analizar la normativa y jurisprudencia aplicable, en conjunto con el material probatorio allegado al proceso, concluyó razonablemente, que la pensión del accionante debía liquidarse en los términos previstos en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. “Sobre la normativa aplicable y forma de liquidar las pensiones de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria INPEC, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente: ‘(…)’ “No obstante, lo anterior, es importante señalar que esta Sección, con posterioridad a las referidas providencias, analizó nuevamente la aplicabilidad del artículo 6o del Decreto 2090 de 2003 e indicó que exigirle a los sujetos beneficiarios de dicha norma el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso.

Al respecto expresó: ‘(…)’.

“De acuerdo con lo expuesto, se observa que en relación a los requisitos para acceder al régimen de transición del artículo 6o del Decreto 2090 de 2003, la Sección Segunda del Consejo de Estado a lo largo del tiempo ha desarrollado distintas interpretaciones jurídicas, por lo que en la actualidad no existe un criterio interpretativo unificado sobre el tema, sino que hay dos posiciones perfectamente válidas y aplicables a controversias como la estudiada por la autoridad judicial accionada, respaldadas por la jurisprudencia que en algunos eventos manejó esta Corporación, así como la Corte Constitucional. “En ese escenario, cabe reiterar que cuando existen varias interpretaciones legal y constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, y el operador jurídico decide aplicar una de ellas, no se incurre en un defecto sustantivo o desconocimiento del precedente, sino que se respetan los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, siempre y cuando se cumpla con la correspondiente carga argumentativa, con el propósito de sustentar el motivo por el cual se apartan o acoge un determinado criterio. “En el presente asunto, se advierte que la decisión cuestionada con suficientes argumentos fácticos y jurídicos acogió los criterios expuestos por esta Corporación e incluso por la Corte Constitucional, para definir los presupuestos por los cuales era aplicable el régimen de transición contenido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y para precisar los parámetros sobre los cuales se regía el Ingreso Base de liquidación de la pensión del demandante. “De este modo, se colige que el análisis normativo y jurisprudencial desplegado por la autoridad judicial accionada en la providencia acusada, sobre el régimen

legal aplicable al tutelante, resulta coherente, sin que se puede evidenciar la existencia de una actuación que afecte o desconozca el derecho al debido proceso del accionante. “Entonces, como la autoridad judicial accionada expuso las razones por las cuales acogía los criterios indicados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, respecto de la pensión de vejez en los regímenes especiales por actividades de riesgo, no se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente o defecto sustantivo, en atención a que, en virtud de la autonomía e independencia para adoptar las decisiones judiciales, podía acoger una de las posiciones válidas expuestas por las altas Corporaciones”. 6.- La impugnación La parte accionante impugnó la anterior decisión, para cuyo efecto reprodujo los argumentos expuestos en la demanda de tutela, esto es, que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto fáctico y en un defecto por desconocimiento del precedente, porque aplicó el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando el accionante era beneficiario de la pensión de jubilación establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la

Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características2. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son3: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma

tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base

en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, se ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado4. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configuran los defectos alegados por la parte actora, al proferirse la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó el fallo de primera instancia, que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): “(...) Sobre los requisitos exigidos para mantener el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, que permite conservar el régimen pensional especial para actividades de alto riesgo, se resumen los siguientes: “(i) 500 semanas cotizadas antes del 28 de julio 2003: se encuentra probado que el actor ingresó desde el 20 de diciembre de 1990 al 22 de abril de 1992, del 22 de enero de 1993 al 19 de junio de 1993, del 4 de abril de 1994 al 30 de junio de 2009 y del 1 de agosto de 2009 al 31 de diciembre de 2013 y cotizó a CAJANAL en

dichas fechas, lo que indica que al 28 de julio de 2003 contaba con dicho mínimo de semanas cotizadas en calidad de Dragoneante del INPEC (ii) Requisitos de transición del artículo 36 de la Ley 100: se deben acreditar 40 años de edad o 15 años de servicio al 1o de abril de 1994. En relación con la edad, se establece que el actor nació el 12 de septiembre de 1969 (f.2), lo que indica que el 1o de abril de 1994 contaba con 24 años y 7 meses, lo que impide el cumplimiento de acceder al régimen de transición con fundamento en la edad; y sobre el periodo de cotización, registró aportes al sistema de seguridad social en pensiones con intervalos desde el 20 de diciembre de 1990 al 22 de abril de 1992, del 22 de enero de 1993 al 19 de junio de 1993, contando al 1o de abril de 1994 con 1 año y 8 meses de cotizaciones, lo que impide igualmente reconocer la transición pensional por tiempo de cotizaciones bajo el régimen general de pensiones, con miras a conservar el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003. “En este contexto, contrario a lo argumentado no es dado afirmar que el señor Cortés Alarcón (sic) goza del régimen especial de transición del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y tampoco existe un fundamento jurídico para asegurar que el Acto Legislativo 01 de 2005 derogó (o a lo sumo implicaría una inconstitucionalidad sobreviniente de las normas de rango legal que fueran en su

contra) la exigencia de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 para gozar del régimen de transición pensional como lo consideró la sentencia recurrida al señalar que en el parágrafo quinto transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, el constituyente protegió la aplicación del régimen anterior, de quienes a su entrada en vigencia, estuvieren vinculados a la actividad de custodia y vigilancia en los centros penitenciarios, amén de que preceptuó un régimen de transición distinto al estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para esta categoría de servidores públicos. “Estima esta magistratura que el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo No. 01 de 2005 no dispuso la derogatoria ni modificación de los requisitos exigidos por el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 para acceder al régimen de transición en comento, en cuanto señaló: de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. ‘... De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el

mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes’. “De este modo, el Acto Legislativo 01 de 2005 no derogó las exigencias del Decreto 2090 de 2003 en materia de régimen de transición para gozar de los beneficios pensionales contenidos en la Ley 32 de 1986 al contrario, indica que las personas ingresadas con anterioridad al 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090), mantendrán el régimen de transición allí contenido, el cual precisamente exige las 500 semanas cotizadas y los presupuestos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad y semanas cotizadas), sin que cumpla el actor con el último requisito para quedar incurso en la transición legislativa que le permite la aplicación de la Ley 32 de 1986 en materia pensional. “ Sobre la necesidad de acreditar los requisitos de transición exigidos por la Ley 100 de 1.993 a los miembros del INPEC, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado: ‘...Por lo tanto, para que el demandante se pensionara bajo los derroteros de la Ley 32 de 1986, debía cumplir con los requisitos de transición que estableció el Decreto 2090 de 2003, en cuanto a cotizaciones y, adicionalmente, acreditar al 1o de abril de 1994, 40 o 35 años de edad según sea hombre o mujer, o 15 años de servicios...’5.

“En igual sentido, la Sección Segunda de dicho alto tribunal en sentencia del 7