CE-11001-03-15-000-2019-05148-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

DECLARACIÓN DE RENTA DE IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO,

AVISOS Y TABLEROS / COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA

PRODUCIDA EN PLANTAS PROPIAS / OMISIÓN EN LA ANOTACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE SUMINISTRO DE ENERGÍA EN EL MUNICIPIO DE NOBSA - No constituye una causal de sanción / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO /

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO

PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO

[La Sala deberá determinar] si la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en segunda instancia, vulneró los derechos fundamentales invocados por [la parte actora], al incurrir en los defectos fáctico, sustantivo y procedimental propuestos. [A juicio de la Sala,] no se configuró el defecto fáctico alegado, en tanto la providencia objeto de cuestionamiento fue razonable y atendió a las pruebas recaudadas en el expediente, por lo que más que advertirse el yerro alegado se observa un inconformismo de la parte actora con el fallo adverso a sus pretensiones, de manera que es del caso destacar que la presente acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente para reabrir un debate de instancia, caso contrario en el cual se comprometería la autonomía del juez natural. Ahora bien, al no configurarse el anterior defecto, no permite estructurar el sustantivo

planteado, pues al no existir prueba que demostrara que la energía suministrada por ISAGEN a HOLCIM fuera diferente a la generada en sus propias plantas, el hecho generador del impuesto ICA es la [actividad] industrial y queda gravado en el ente territorial donde aquellas están ubicadas y se regula por lo dispuesto por el artículo 7° de la Ley 56 de 1981 y del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, como lo concluyó la la Sección Cuarta del Consejo de Estado. (…) [Por consiguiente,] tampoco se configura el defecto sustantivo por la falta de aplicación del inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que regula el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, al no cumplirse con el supuesto de hecho que consagra la norma. Finalmente, para este juez constitucional en el presente caso no se da el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto en los términos planteados por el municipio accionante, pues (…) en el presente caso, la Sección Cuarta del Consejo de Estado no (…) utilizó [los procedimientos] como un obstáculo para la eficacia del derecho, pues consideró que con las pruebas allegadas en debida forma al proceso no se logró demostrar por parte [de la entidad tutelante], que la energía suministrada por ISAGEN a HOLCIM fuera diferente a la generada en sus plantas. Por los anteriores argumentos, esta Sala de Decisión negará el amparo deprecado.

FUENTE FORMAL: LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7 / LEY 383 DE 1997ARTÍCULO 51 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 181.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05148-00(AC)

Actor: MUNICIPIO DE NOBSA - BOYACÁ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Decide la Sala la acción constitucional presentada por el MUNICIPIO DE NOBSA contra la providencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con el radicado No. 15001-23-33-000-2013-00863-01, que promovió la sociedad ISAGEN SA ESP (en adelante el ISAGEN), en el que solicitó la nulidad de la liquidación oficial de revisión de la Secretaría de Hacienda de dicho municipio, frente al impuesto de industria, comercio, avisos y tableros del año gravable 2010.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El MUNICIPIO DE NOBSA presentó acción de tutela, el 9 de diciembre de 20191, en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por parte de la mencionada autoridad judicial, quien en segunda instancia, el 6 de junio de 2019, confirmó la nulidad de los actos administrativos de la liquidación oficial de revisión de la Secretaría de Hacienda de dicho municipio,

frente al impuesto de industria, comercio, avisos y tableros del año gravable 2010 y dejó en firme la declaración privada presentada por ISAGEN. 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 1.1.1. La Secretaría de Hacienda del municipio de Nobsa, el 12 de febrero de 2012, profirió el requerimiento especial No. 2013-001, por medio del cual propuso a ISAGEN modificar la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del periodo gravable 2010, por considerar que el contribuyente «se abstuvo de declarar el impuesto correspondiente al suministro de energía eléctrica que se realizó en la jurisdicción de Nobsa durante el año 2010». Por lo anterior, adicionó ingresos netos gravados a la suma de $57.295.220.238, determinó un impuesto a cargo de $630.247.000 y liquidó sanción por inexactitud por $1.374.088.000. 1.1.2. La mencionada sociedad, dio respuesta a lo anterior, explicando que su declaración estaba ajustada a la normativa y la jurisprudencia aplicable a las entidades propietarias de obras para la generación de energía, pues cuando realizan actividades de distribución y/o comercialización de su propia energía eléctrica solo le es aplicable la base gravable y la tarifa establecida en la Ley 56 de 1981. 1 Fls. 1 a 24. Poder y soportes fls. 25 a 30. 1.1.3. En vista de lo anterior, la Secretaría de Hacienda del mencionado municipio,

el 18 de junio de 2013, profirió la liquidación oficial de revisión No. 2013-0002, en la cual mantuvo las modificaciones propuestas en el requerimiento especial. 1.1.4. Frente al anterior acto, ISAGEN presentó el recurso de reconsideración, el cual fue resuelto el 30 de septiembre de 2013, a través de la Resolución No. 20130002, en la que se modificó el acto recurrido para disminuir la base gravable a la suma de $57.171.785.012 y liquidar el impuesto a cargo en $628.890.000 y la sanción por inexactitud en $1.371.126.000. 1.1.5. ISAGEN inconforme con lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el 26 de noviembre de 20132, por existir violación en las normas que debía fundarse, por indebida determinación de la actividad gravada; por inclusión en la base gravable de dineros que no constituyen ingreso; por la violación del artículo 193 del Acuerdo 039 de 2008, por medio del cual se expidió el Estatuto Tributario de Nobsa y por la no procedencia de la sanción por inexactitud; motivo por el cual, solicitó como pretensiones, lo siguiente: «PRIMERA. Que es nula la liquidación oficial de revisión No. 2013-0002 del 18 de junio de 2013, por medio de la cual se liquida de revisión el impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros a ISAGEN S.A. E.S.P. por el año gravable 2010 sobre los supuestos ingresos obtenidos por la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, expedida por el municipio de Nobsa

(Boyacá), por haber sido expedida con violación a las normas nacionales y locales a las que hubieren tenido que sujetarse. SEGUNDA. Que es nula la Resolución No. 2013-0002 del 30 de septiembre de 2013, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión No. 2013-0002 modificando el monto del impuesto liquidado en razón de la base gravable demostrada por ISAGEN S.A. E.S.P. en vía gubernativa. TERCERA. Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se confirme la declaración privada presentada por ISAGEN S.A. E.S.P. el día 16 de marzo de 2011, y se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por la prestación del servicio público domiciliario de energía ante el municipio de Nobsa y, por consiguiente, no está obligada a cumplir ante este municipio con la obligación sustancial del pago de dicho tributo por la actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios de energía por la vigencia 2010». 1.1.6. El Tribunal Administrativo de Boyacá, con sentencia del 29 de septiembre de 20163, declaró la nulidad de los actos demandados, al considerar que la actividad realizada por ISAGEN corresponde a la comercialización de energía generada por ésta y, en consecuencia, solo tributa por su actividad industrial de generación en los municipios donde se encuentran sus plantas de producción en aplicación de la regla dispuesta en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y, por lo tanto, no estaba obligada a declarar ICA en el municipio de Nobsa.

1.1.7. El municipio de Nobsa interpuso el recurso de apelación, al considerar que 2 Fls. 1 a 37 del cuaderno principal del expediente ordinario allegado en calidad de préstamos (en lo sucesivo Exp. Ord.). 3 Fls. 357 a 373. Cdo. Ppal. Exp. Ord. el problema jurídico resuelto se fundamentó en «hechos falsos», al estimar sin sustento probatorio alguno que la energía vendida a HOLCIM por parte de ISAGEN es energía generada por esa misma empresa, en contravía de lo sostenido por la CREG y por la misma actora4. 1.1.8. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, con providencia del 6 de junio de 20195, confirmó la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Secretaría de Hacienda del municipio de Nobsa, al considerar, como el a quo, que actividad realizada por ISAGEN corresponde a la comercialización de energía generada por ésta. 1.2. Fundamentos de la tutela El MUNICIPIO DE NOBSA manifestó que en la providencia judicial que se cuestiona incurrió en los siguientes defectos: i) Fáctico: Frente a este explicó que tanto el Tribunal Administrativo de Boyacá como la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dieron por probado el hecho de considerar que la energía vendida en Nobsa por parte de ISAGEN fue energía generada por esa misma empresa, sin que exista material probatorio que respalde esa decisión. Así mismo, se incurre en dos defectos fácticos en dimensión negativa, el primero por la no valoración del acervo probatorio y el segundo por el desconocimiento de las reglas de la sana crítica.

Sostuvo que, el defecto por valoración defectuosa del material probatorio se advierte en este caso cuando el juez decidió separarse por completo, por una parte, del hecho probado del servicio público domiciliario derivado de la venta de energía en Nobsa a usuarios finales de tipo industrial que se sustenta en las facturas, las certificaciones y las ofertas mercantiles obrantes al proceso y, por la otra, en la indeterminación del origen de la energía vendida que se prueba con los oficios allegados por la misma demandante. Así de la prueba correspondiente está contenida en la respuesta de ISAGEN al oficio FIAG 025: «Toda la energía generada por ISAGEN proviene en el año 2010 de las siguientes plantas: San Carlos, Jaguas, Calderas, Miel I y Termocentro. Sin embargo, no es posible determinar el origen exacto de la energía vendida a Holcim Colombia S.A. debido al funcionamiento del Sistema Eléctrico Colombiano. Ni la operación del Sistema Interconectado Nacional, ni el funcionamiento del Mercado de Energía Mayorista (MEM) permiten identificar el origen de la energía vendida a un destinatario específico, en este caso a la sociedad Holcim Colombia S.A.»6. 4 Fls. 377 a 408. Idem. 5 Fls. 501 a 507. Cdo. Ppal. Exp. Ord. 6 Cursiva del original. A partir de lo cual, el tutelante afirmó que el defecto fáctico salta a la vista, porque sin sustento probatorio la accionada dio por cierto un hecho falso, es decir, que esa energía suministrada a los clientes industriales de Nobsa sí fue generada por

ISAGEN.

De igual forma, manifestó que esa imposibilidad física de identificar el origen o fuente de la energía comercializada en Nobsa no podía ser valorada en contra de la tesis sostenida por el municipio demandado, tal como lo hizo el Consejo de Estado al estimar que no existía prueba de la energía no generada y de contera, tener por probado que la energía suministrada en este caso fue la producida por la propia empresa y, de esa manera, justificar la tesis errónea de la comercialización de la producción. También afirmó que existió error por considerar que no se trata de un servicio público domiciliario ya que la demandante no posee las redes de transmisión necesarias para transportar la energía hasta el usuario final, al existir soporte probatorio allegado por el municipio al proceso, como las facturas, las ofertas mercantiles y las certificaciones de ISAGEN allegadas al proceso, valoradas de forma idónea, son pruebas para demostrar que sí se trata de un servicio público domiciliario, aún sin tener la propiedad de las redes de distribución. Por otro lado, sostuvo que existió error por no valorar la contabilidad de las transacciones, del que se hizo alusión en los alegatos de conclusión por el municipio, frente a lo cual, la Sección Cuarta del Consejo de Estado consideró que dicha etapa procesal no era la oportunidad para aportar pruebas, por tanto, no se hizo ningún pronunciamiento al respecto. Así las cosas, el argumento que adujo la autoridad judicial cuestionada para no pronunciarse frente a la contabilización que la demandante hizo de las ventas de energía, no era cierto, lo que dejó en evidencia el defecto fáctico por omisión en la

valoración del material probatorio. Finalmente, indicó que también existió defecto fáctico al invertir la carga probatoria en el texto de la sentencia, en cuanto al origen de la energía, pues era ISAGEN la que debía demostrar tal hecho, para acceder al beneficio establecido artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, condicionado por la sentencia C-587 de 2014. Esto implicaba que la tesis de la comercialización de energía por parte de empresas generadoras debe tributar conforme a la regla especial de la Ley 56 de 1981, que aplica siempre y cuando la energía comercializada haya sido generada por la misma empresa, es un supuesto de hecho que debía ser probado por la parte actora, circunstancia que no aparece en el expediente. ii) Sustantivo: Por lo anterior, al no demostrarse la generación de la energía por parte de ISAGEN, se incurrió en este defecto por indebida aplicación del artículo 7°7 de la Ley 56 de 1981 y del artículo 1818 de la Ley 1607 de 2012; que regulan el impuesto de industria y comercio en relación con las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica y no específicamente de la actividad de servicio público domiciliario de energía. Esta última normativa, fue declarada exequible condicionada, por la Corte Constitucional, en la sentencia C-587 de 2014, «en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica». Bajo la tesis sostenida por el municipio tutelante, al estar en presencia de un servicio público domiciliario de energía, se incurrió en defecto sustantivo por la

falta de aplicación del inciso primero9 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que regula el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios. iii) Procedimental por exceso ritual manifiesto: Frente a este defecto, se afirmó en la acción lo que sigue: «Resulta inadmisible y contradictorio, que la Sala de Decisión estimara que el municipio no hubiera probado el hecho de que la energía correspondiera a energía no generada por la demandante, incumpliendo abiertamente su deber constitucional derivado de su función judicial de utilizar los mecanismos judiciales que le provee el ordenamiento jurídico para lograr la justicia material propia del Estado constitucional de derecho. Así las cosas, resulta una inconsistencia pragmática, que los Consejeros de la Sección Cuarta evidencien la carencia de un elemento necesario para impartir justicia, como lo es el origen de la energía comercializada en Nobsa, y que no utilicen las facultades oficiosas que les provee el ordenamiento jurídico para subsanarla o hallar la verdad de los hechos. Es de anotar que cuando el operador judicial adopta dicha postura, desconoce abiertamente su rol de director del proceso contencioso administrativo. (…) Era deber del operador judicial, resolver las controversias jurídicas de fondo 7 «Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones: a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($ 5.00) anuales por cada kilovatio

instalado en la respectiva central generadora. El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior. …». 8 «La comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981». 9 «Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado». conforme a los elementos probatorios existentes, por lo tanto si no había una prueba dentro del expediente que permitiera identificar el origen de la energía vendida en Nobsa, era su deber decretarla de oficio al fin de obtener la verdad objetiva»10. 1.3. Pretensión constitucional En la presente acción el tutelante solicitó: «3.1. Tutelar el derecho fundamental que le asiste a mi poderdante al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, que han sido vulnerados por el Consejo de Estado. 3.2. En consecuencia con lo anterior, dejar sin efectos la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado de fecha seis (6) de junio del año dos mil diecinueve (2019), dentro del expediente con radicación 15001-23-33-000-201300863-01, siendo Magistrado Ponente la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, por

medio de la cual se confirmó la Sentencia del 29 de septiembre de 2016 expedida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 3.3. Que se conmine al Consejo de Estado, a dictar una nueva sentencia sustitutoria que confirme en su plenitud la liquidación de revisión No. 2013-002 del 18 de junio de 2013 y la Resolución No. 2013-003 del 30 de septiembre de 2013, expedidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Nobsa, y se le dé aplicación al inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y las demás normas reguladoras de los servicios públicos domiciliarios. 3.4. Que se le ordene a las ISAGEN S.A. E.S.P. pagar el impuesto de industria y comercio al Municipio de Nobsa, correspondiente al año gravable 2010 junto con el valor de las sanciones e intereses de mora. 3.5. Que, como consecuencia de todo lo anterior, se revoque la condena en costas impuesta a la parte demandada en la sentencia de primera instancia y en su lugar que se le imponga a la demandante».

2. Trámite de la acción La Magistrada ponente, mediante auto de 12 de diciembre de 201911, admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los Magistrados de la Sección

Cuarta del Consejo de Estado. De igual manera, como terceros con interés dispuso vincular al Tribunal Administrativo de Boyacá, a ISAGEN SA ESP, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público.

3. Intervenciones Remitidos los oficios del caso12, solo se presentó la siguiente:

3.1. La sociedad ISAGEN SA ESP Al intervenir, por un lado, planteó la improcedencia de la acción de tutela y, por el otro, solicitó negarla, pues no ha existido la vulneración de los derechos invocados 10 Cursiva del original. 11 Fls. 33 y 34. 12 Fls. 35 a 41. por el municipio de Nobsa13. En cuanto a la improcedencia, planteó dos aspectos a saber: i) Si bien ya se ha proferido la sentencia que da fin a la discusión entre las partes no puede ser la tutela un instrumento a través del cual se pretende reabrir el estudio sustancial de un tema. Bajo una premisa equivocada el municipio ha forzado la existencia del requisito de la acción de tutela contra providencias judiciales, no obstante, lo que se observa durante la sustentación de su acción es abrir el debate desde la existencia o no de la obligación del impuesto de industria y comercio por parte de ISAGEN en el municipio de Nobsa. ii) Consideró la sociedad interviniente que no se cumple con el requisito de inmediatez, al sostener que el término que ha pasado desde el fallo del proceso por el Consejo de Estado y la interposición de la acción no puede considerarse un término razonable y proporcionado. Ahora bien, para solicitar la negativa de las pretensiones elevadas en el presente medio de amparo, explicó que los defectos planteados no se encuentran estructurados. Expuso que para el caso de ISAGEN, su comportamiento habitual es la venta de energía por ella generada. La sociedad ha realizado el suministro de la producida en sus generadoras, para el cumplimiento de sus obligaciones por los años en

cuestión y no ha requerido salir al mercado a comprar esta para luego venderla. Este es un comportamiento propio de los comercializadores puros de energía que se dedica permanentemente a comprar y vender energía. Así las cosas, el tutelante de manera infundada señaló que se trata de una valoración de la prueba «exagerada y errónea», afirmación que carece de fundamento en la medida en que si se revisa el objeto social de ISAGEN se observa que se trata, como ya se refirió, de un generador de energía, eso significa que la que vende es necesariamente la generada por sus centrales, y sólo por excepción y en un porcentaje muy bajo, aquella compra para vender y así poder cumplir sus compromisos contractuales. Esta situación excepcional se presenta cuando hay déficit de aquella y en ese sentido debe salir al mercado a comprarla para poder cumplir con sus compromisos. No obstante, como se dijo, cuando esto sucede es en porcentajes muy bajos y, de manera especial, se debe decir que para el año al que se hace referencia en la acción de tutela no hubo déficit, así las cosas, la única energía que se podía vender era la generada, no era posible vender energía comprada en el mercado porque con la generada era suficiente. Por ello, no es cierto que haya habido una valoración exagerada y errónea por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. La apreciación de la prueba se ajustó a la ley y a la Constitución. Toda vez que, como se dijo en la sentencia cuestionada, el mercado energético en el mundo no está en condiciones de determinar de dónde proviene la energía que se le entrega a un consumidor. Sin 13 Fls. 65 a 78.

embargo, para el año que se discute en la acción de tutela, al no presentarse un déficit de energía para ISAGEN, obligatorio es concluir que la vendida no pudo ser energía comprada en el mercado, es decir, no se incurrió en el supuesto establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-587 de 2014 cuando se hace referencia a la reventa de energía y a su tratamiento tal como lo establece la ley. Insistió la sociedad, que el accionante se equivocó al pretender mostrar que al no tener ISAGEN redes de transmisión sí prestaba un servicio público domiciliario. Lo primero que se debe decir es que el municipio lo que busca es que se estudie nuevamente de fondo el asunto en cuestión, todo su argumento se retrotrae a las normas de orden legal que dicen se debe aplicar al caso. Estas referencias legales lo que buscan es un nuevo estudio del que pretende que se revise de nuevo las Leyes 142 y 143 de 1993 y las resoluciones de la CREG. Afirmó que la acción de tutela contra las providencias judiciales no puede ser entendida como un nuevo recurso u oportunidad para que se haga un análisis del fondo o de la sustancia de un asunto determinado. De otra parte, puso de presente la importancia de recordar la sentencia de la Corte Constitucional C-587 de 2014, en la que se observa con claridad que si no se cuenta con redes de transmisión no es posible prestar servicios públicos domiciliarios (consideración 6.4.1.). También, se equivocó el tutelante cuando habló de las pruebas contables porque con estas sólo se haría un registro de lo que el mercado ha denominado agente

generador y agente comercializador que al final es la misma persona jurídica. En estas cuentas no se hace un registro de lo que corresponde a venta de energía generada y venta de energía fruto de reventa. Estas cuentas no serían soporte probatorio tal como lo sugiere el accionante. Entonces, no valorar este tipo de asuntos contables es lo adecuado porque de hacerla sería apoyarse en una prueba inconducente e impertinente, pues con ella no se probaría el asunto en cuestión, es decir, lo que se consignara en la cuenta del agente comercializador no obedece a energía fruto de reventa. Por ello, sería equivocado creer que este registro (la del agente generador y la del agente comercializador) es la que consigna las ventas fruto de reventa (comprar para vender). ISAGEN insistió que, por el mismo desconocimiento que tiene el municipio del mercado energético creyó que cuando se habla de cuentas del agente generador y del agente comercializador se habla de cuentas separadas por la venta de energía generada y la venta de energía que se compra en el mercado para cumplir los compromisos (reventa). Fundar una decisión bajo el entendimiento del municipio en este aspecto, llevaría necesariamente a una interpretación y aplicación errónea. Finalmente, expuso que ha sido reiterada la jurisprudencia en afirmar que en materia probatoria la parte que propone el debate legal es la que debe sustentar el punto. En este caso, el municipio es el que debía demostrar que la energía vendida en el municipio de Nobsa correspondió a energía fruto de reventa y no generada. Por el contrario y, sin perjuicio de lo dicho, ISAGEN al afirmar que se

trata de una venta de energía generada y al señalar que para el año que se discute no había déficit de energía, ha ido más allá de su obligación, ha aportado a la discusión probatoria los elementos necesarios para proferir el fallo sin violación a la ley y a la Constitución. Así las cosas, concluyó indicando que la decisión adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia 2013-00863-01 fue ajustada a la ley y a la Constitución. No es posible predicar de esta una actitud grosera y burda sobre el ordenamiento. No hubo lugar a una interpretación desbordada del tratamiento del tema. La providencia adoptada atendió de manera adecuada el ordenamiento jurídico que regula el tema tratado. 3.2. La Sección Cuarta del Consejo de Estado; el Tribunal Administrativo de Boyacá; la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público A pesar de ser debidamente notificados no intervinieron en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el MUNICIPIO DE NOBSA, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015 y el Decreto No. 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del

Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, la intervención, el proceso ordinario allegado en calidad de préstamo y revisada la providencia judicial que se

cuestiona, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva de cara al caso concreto. iii. En caso de que se supere lo anterior, se estudiará si la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en segunda instancia, vulneró los derechos fundamentales invocados por el MUNICIPIO DE NOBSA, al incurrir en los defectos fáctico, sustantivo y procedimental propuestos.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201214 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.15

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.16 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a

dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámet