CE-11001-03-15-000-2019-05187-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSIÒN

DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE – No configuración / CONCORDANCIA ENTRE LAS SUBREGLAS JURISPRUDENCIALES – Emanadas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado [Como problema jurídico] deberá determinarse si la sentencia proferida el 1º de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas vulneró los derechos fundamentales del señor [C.A.L.H.] [por incurrir en desconocimiento del precedente por aplicación errónea de las subreglas contenidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación] al modificar el fallo proferido por el Juzgado, en el sentido de dejar sin efectos la Resolución No. 508 de 26 septiembre de 2014, [que reliquidó la pensión de jubilación que le fue reconocida.] (…) la Sala, no avizora la concreción de los defectos alegados ni la vulneración de los derechos y principios argüidos por el tutelante, ya que el Tribunal Administrativo de Caldas, a partir del análisis en conjunto de las pruebas aportadas al proceso concluyó que el Fondo Pensional de la Universidad Nacional liquidó la pensión del señor [C.A.L.H.] con los factores debidamente cotizados, lo que está acorde con las reglas fijadas por la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la cual, entre otras, se

recogió la postura consagrada en la sentencia del 4 de agosto de 2010. De igual forma, esta Colegiatura concluye que, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional se encuentran sintonizados respecto del criterio de IBL, según el cual deberá calcularse acorde a lo señalado en la Ley 100 de 1993 puesto que este aspecto no ingresó en el régimen de transición, es decir, conforme a los factores salariales que hayan sido efectivamente cotizados. (…) Por lo anterior, esta Sección concluye que, distinto a lo señalado por el actor, no existió configuración del defecto invocado pues conforme a los parámetros jurisprudenciales de la Corte Constitucional, acogidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se fijó como regla respecto al Ingreso Base de Liquidación que este criterio no fue sujeto del régimen de transición, encontrándose sujeto a lo dispuesto en la materia, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05187-01(AC)

Actor: CARLOS ALBERTO LÓPEZ HERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, por intermedio de apoderado, contra la sentencia del 6 de febrero de 2020, mediante el cual la

Sección Primera del Consejo de Estado negó las pretensiones planteadas en la presente acción de amparo.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 10 de diciembre de 2019, el señor CARLOS ALBERTO LÓPEZ HERNÁNDEZ, por intermedio de apoderado1, presentó acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

Esas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 1º de noviembre de 2019, por medio de la cual modificó el fallo del 17 de octubre de 2017 dictado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, en el sentido de conceder parcialmente las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 17001-33-33756-2015-00108-00 que promovió contra el Fondo Pensional de la Universidad Nacional. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: Adujo que nació el 7 de abril de 1956, laboró en la Universidad Nacional de Colombia desde el 7 de junio de 1979 al 5 de agosto de 1999, acreditando más de 20 años de servicio, por lo que se retiró definitivamente el 6 de agosto de 1999. Alegó que el Fondo Pensional de la Universidad Nacional a través de la Resolución No. FP0223 de 27 de julio de 2012, le reconoció y ordenó el pago de

una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $1'429.228. Manifestó que a través de Resolución No. FP0508 del 26 de septiembre de 2014, el citado Fondo ordenó reliquidar la pensión disminuyendo la cuantía a $860.761, por lo que el 16 de abril de 2016, solicitó modificar la proporción de los factores salariales devengados y certificados en el último año de servicios, y adicionalmente, solicitó estudiar los descuentos hechos en el retroactivo de seguridad social no aplicados a los factores extralegales. 1Poder visible a folio 16. Solicitud que fue resuelta desfavorablemente mediante Resolución No. FP 0638 del 15 de diciembre de 2016, por lo que instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, a través de sentencia del 17 de octubre de 2017, ordenó la nulidad parcial de la Resolución No. FP-0223 de 27 de julio de 2012, que le reconocía pensión de vejez y la nulidad total de las resoluciones Nos. FP0508 de 26 de septiembre de 2014 y FP-0638 de 15 de diciembre de 2014 y ordenó a título de restablecimiento del derecho reliquidar el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años, teniendo en cuenta, además de la asignación básica mensual, la prima de antigüedad, la bonificación por servicio, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones en los porcentajes correspondientes, conforme a lo señalado en las sentencias C168 de 1995,C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y el auto A-229 de 2017 proferidos por la Corte Constitucional Inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación al considerar ilegal la liquidación y deducción de los aportes efectuada en los actos administrativos demandados. De igual forma, la entidad demandada apeló, pues, en su sentir, el juez falló ultra y extra-petita, por lo que no podía incorporar factores que ya se encontraban incluidos en la liquidación y otros considerados improcedentes. Mediante sentencia de 1º de noviembre de 2019, el Tribunal ordenó «MODIFICAR» el fallo proferido por el Juzgado, y dejó sin efectos la Resolución No. 508 de 26 septiembre de 2014, al considerar que la liquidación del actor debió realizarse en los términos previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, pero con los factores cotizados, al respecto señaló: “En la sentencia apelada se ordenó reliquidar y pagar los ajustes económicos de la pensión de jubilación reconocida al señor Carlos Alberto López teniendo en cuenta, además de asignación básica, la prima de antigüedad, la bonificación por servicio, la prima de servicios, la prima de navidad y prima de vacaciones en los porcentajes correspondientes. Por lo tanto, como quiera que esta orden no se acompasa con la disposición que se acaba de reproducir, y las pautas señaladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se revocará la decisión y en su lugar se ordenará reliquidar y pagar

los ajustes económicos de las pensión de jubilación reconocida al señor Carlos Alberto López teniendo en cuenta aquellos factores devengados durante el tiempo de liquidación referido y que sirvieron de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, conforme al Decreto 1158 de 1994.”2 1.3. Sustento de la vulneración 2 Folio 30 del cuaderno 3 del expediente en préstamo. Indicó que el fallo en censura se configura el defecto sustantivo por errónea interpretación de las normas jurídicas y de las reglas jurisprudenciales (reglas y subreglas) establecidas en el precedente de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 20183. Explicó que en dicha providencia se indicó que las reglas jurisprudenciales allí fijadas se aplicarían a todos los asuntos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, y que como su caso ya se encontraba decidido por la Administración, el Tribunal incurrió en una vía de hecho al pretender obviar la aplicación de la interpretación del régimen pensional de la Ley 33 de 29 de enero de 19854, conforme está en el citado fallo de unificación. Alegó que la interpretación de la autoridad judicial enjuiciada es inconducente, pues su aplicación a este caso no solo es ilegal sino que también es menos garantista bajo la óptica del principio de favorabilidad laboral, pues desconoce derechos adquiridos y vulnera derechos constitucionales como el debido proceso, en la modalidad de la trasgresión del precepto jurisprudencial vertical del Consejo de Estado. Señaló que se incurrió en violación directa a la Constitución por vulneración de los

derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social. Explicó que al aplicar el citado precedente jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, se materializó una discriminación al no dar aplicación a las garantías establecidas en favor de pensionados en las mismas condiciones que la suya, lo que originó una disminución evidente en la mesada pensional, como consecuencia de la nueva tesis expuesta al resolverse el recurso de alzada. Afirmó que se vulneró el debido proceso al haberse proferido un fallo claramente ilegal e inconstitucional, con fundamento en conclusiones apartadas de la ley y la jurisprudencia, que le impiden obtener un derecho legítimamente establecido en la ley, como lo es que su pensión sea reconocida y calculada en los términos de la Resolución núm. FP-0508 de 26 de septiembre de 2014. Aseveró que la decisión judicial censurada resulta especialmente grave, pues la revocatoria de la Resolución núm. FP-0508 de 26 de septiembre de 2014, menoscaba su derecho al disfrute de las condiciones de vida digna, además que restringe el acceso al derecho a la seguridad social, pues como quedó demostrado la mesada pensional fue disminuida desde el mes de noviembre de 2019 a una suma mensual de $1'305.748. 1.4. Pretensiones 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2018, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, número único de radicación 52001-23-33-000-201200143-01. 4 «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las

prestaciones sociales para el Sector Público» La parte actora solicitó: “1 se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a los principios constitucionales de seguridad jurídica, confianza legítima, progresividad y no regresividad, en conexidad con la seguridad social, al configurarse vía de hecho que atenta contra la Carta Magna y los fines esenciales del Estado, del señor Carlos Alberto López Hernández. 2. se dejen sin efectos las sentencias judiciales de primera y segunda instancia proferidas, de fecha el 17 de octubre de 2017 y el 1° de noviembre de 2019, respectivamente, dentro del proceso 17001-33-33-756-2015-0010800-(02).

3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene a la Corporación correspondiente que, en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta los parámetros jurídicos aquí indicados y las circunstancias de hecho y fácticas no observadas por la Sala de Decisión del recurso de alzada en su oportunidad legal.” (sic)

2. Trámite de instancia Con auto del 12 de diciembre de 20195, la Sección Primera del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela de la referencia. Como consecuencia, ordenó notificar al demandante, al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales y al Tribunal Administrativo de Caldas y como tercero interesado al

Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia. 2.1. Contestaciones Realizadas las notificaciones ordenadas y remitidas las comunicaciones de rigor en debida forma6, se recibieron las siguientes intervenciones:

2.1.1. El Fondo Pensional de la Universidad Nacional 7 Indicó que la acción de la referencia es improcedente por existir otro medio para el control de la sentencia. Sostuvo que el señor LÓPEZ HERNÁNDEZ no agotó los recursos ordinarios para cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, por lo que la misma resulta improcedente en lo que respecta a la orden de reliquidar la pensión con lo devengado en los últimos 10 años de servicio, pues dicha decisión no fue objeto de discusión en el recurso de apelación. Argumentó que el accionante fundamenta la acción de tutela, principalmente, en que la decisión adoptada por el ad quem constituye una indebida aplicación del precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de 28 de agosto de 2018; no obstante, a su juicio, el actor contaba con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, previsto en el artículo 256 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5 Fl. 67. 6 Folios 73 al 76.. 7 Folio 77 al 80. CPACA-, cuyo fin no es otro que asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida. Adujo que si para el accionante la sentencia del Tribunal transgredió algún derecho, lo que procedía era el recurso extraordinario de revisión y no la acción de tutela que aquí se propone, pues se invocó la violación al debido proceso. Alegó que no es cierto, como lo afirmó el accionante dentro del proceso ordinario,

que las autoridades judiciales accionadas hayan fallado extra y ultra petita, pues dentro del trámite procesal, se puede evidenciar que dicho ente universitario presentó demanda de reconvención, por lo que solicitó que se declarara la nulidad de los actos administrativos No. FP0638 de 15 de diciembre de 2014 y FP508 de 26 de septiembre de 2016; y que si bien existe una presunción de legalidad de los actos administrativos, también lo es que esta puede ser debatida en instancia judicial, por lo que se encuentra facultada para ejercer este derecho. 2.1.2. El Tribunal y el Juzgado8, debidamente notificados, guardaron silencio

3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 6 de febrero del 2020, la Sección Primera de esta Corporación negó las pretensiones invocadas.

Respecto al incumplimiento del requisito de subsidiariedad alegado por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia en el escrito de contestación, la primera instancia precisó que se encuentra cumplida dicha exigencia, al considerar que: “En efecto, el actor dentro del proceso ordinario no dirigió la apelación respecto a la orden de reliquidación de la pensión con los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio, por cuanto su inconformidad frente a la decisión de primera instancia se circunscribió al descuento que de tal reconocimiento ordenó el a quo para efectos de las cotizaciones al sistema de seguridad social. Además, luego de proferido el fallo de cierre, surgieron otras inconformidades que, por sustracción de materia, no pudieron alegarse con anterioridad, toda vez que el

Tribunal al resolver el asunto dio aplicación a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 que no reconoce dentro del índice base liquidación –IBLlos factores salariales sobre los cuales no se hayan efectuado los descuentos en mención, sentencia que no examinó el a quo.” Tras analizar el caso concreto, señaló que esta Corporación venía acogiendo la tesis de la Corte Constitucional relativa a que el IBL del régimen de transición está consagrado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que solamente se tienen en cuenta los factores salariales sobre los que se hubiera cotizado. Por ello, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte Constitucional para negar la reliquidación de la pensión de 8 El Juzgado se limitó a remitir el expediente en calidad de préstamo, sin realizar algún pronunciamiento respecto a la solicitud de amparo. un empleado público que tenía derecho a dicho reconocimiento conforme al régimen de transición, la Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Expuso que con la decisión del 28 de agosto de 2018 se unificó el criterio del Consejo de Estado y se fijaron dos subreglas para establecer el IBL de los empleados públicos cuya pensión se reconoce conforme a los lineamientos de la Ley 33 de 1985. Con esa decisión se replanteó el criterio establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 que señalaba que los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional son una lista meramente enunciativa,

pues ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que en virtud de su libertad de configuración enlistó de forma taxativa esos emolumentos salariales. 1.8. Impugnación En desacuerdo con lo decidido por el juez de primera instancia, dentro de la oportunidad legal establecida para tal fin9, la parte actora presentó escrito de impugnación en el que señaló que la autoridad judicial tutelada no debió dar aplicación a la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, pues se configuraba la “improcedencia de aplicación del precedente de unificación del Consejo de Estado: reglas y sub reglas fijadas en SU del 28 de agosto de 2018.”10 A su juicio, las autoridades judiciales accionadas desconocen que “si los aspectos de la inclusión de factores como las primas antes referidas (prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios) en el IBL del último año, son un asunto ya decidido, no le era posible en esta instancia entrar a efectuar un análisis de legalidad a la luz de la sentencia de Unificación del Consejo de Estado”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta contra la sentencia del 6 de febrero de 2020, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201511, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Asunto bajo análisis

9 La sentencia de primera instancia fue notificada mediante correo electrónico enviado el día 24 de febrero de 2020, mientras que la impugnación fue recibida en esta Corporación el 27 de febrero del mismo año. Fls. 111 al 117. 10 Folio 113. 11 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” De acuerdo con los argumentos propuestos en el escrito de impugnación y el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sección Primera de esta Corporación, corresponde a la Sala determinar si la decisión recurrida debe confirmarse, modificarse o revocarse. Por lo que deberá determinarse si la sentencia proferida el 1º de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas vulneró los derechos fundamentales del señor Carlos Alberto López Hernández al modificar el fallo proferido por el Juzgado, en el sentido de dejar sin efectos la Resolución No. 508 de 26 septiembre de 2014. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) análisis del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201212, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”14 (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional 12 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 14 Ídem. y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto, toda vez que los mismos fueron revisados por el a quo de tutela. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que

incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Caso concreto En la presente solicitud de amparo, el accionante alegó que el Tribunal accionado incurrió en error sustantivo por errónea aplicación de las normas jurídicas y de las reglas jurisprudenciales (reglas y subreglas), establecidas en el precedente de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 201816.

En desacuerdo con lo decidido por la Sección Primera de esta Corporación en la providencia de primera instancia, dentro de la oportunidad legal establecida para tal fin17, la parte actora presentó escrito de impugnación en el que señaló que la autoridad judicial tutelada incurrió en desconocimiento del precedente pues no 15 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2018, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, número único de radicación 52001-23-33000-2012-00143-01. 17 La sentencia de primera instancia fue notificada mediante correo electrónico enviado el día 24 de febrero de 2020, mientras que la impugnación fue recibida en esta Corporación el 27 de febrero del mismo año. Fls. 111 al 117. debió dar aplicación a la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de

Estado. Precisó, tanto en el escrito de tutela como en el de la impugnación que, las autoridades judiciales desconocen que “si los aspectos de la inclusión de factores como la primas antes referidas (prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios) en el IBL del último año, son un asunto ya decidido, no le era posible en esta instancia entrar a efectuar un análisis de legalidad a la luz de la sentencia de Unificación del Consejo de Estado”. Comoquiera que el actor también refirió el defecto de violación directa de la Constitución, esta Sala analizará en conjunto ambos defectos enfocándose en el desconocimiento del precedente pues la presunta transgresión a sus derechos fundamentales fue desarrollada con base en la precitada jurisprudencia. Ahora bien, para efectos de resolver el presente asunto constitucional, corresponde al Consejo de Estado, Sección Quinta determinar si en el caso sub examine la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos señalados por la parte actora. Frente a lo cual, anticipa la Sala, confirmará la negativa de la solicitud de amparo, de conformidad con las razones que pasan a explicarse: 4.1El desconocimiento del precedente 4.1.1. Del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sección Quinta, sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de forma reiterada ha manifestado lo siguiente: Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así:

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 200818, ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado No. 33343, sentencia de 17 de octubre de 2008, Magistrado Ponente. Gustavo José Gnecco Mendoza. otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha

consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 201019, señaló:

“i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de