CE-11001-03-15-000-2019-05214-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - La acción de tutela no es una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios La Sala estima improcedente el amparo solicitado, dado que lo que pretende la accionante es, realmente, propiciar una tercera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. (...) Examinados los planteamientos del asunto de la referencia y de los escritos de impugnación que se presentaron contra el fallo de primera instancia, proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Subsección considera que el ICBF acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir en su integridad el debate del proceso ordinario, en sus aspectos jurídicos, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. (...) Por ende, es evidente que la Sección Cuarta del Consejo de Estado ya se pronunció sobre los reparos que ahora se plantean en el sub examine, si bien es cierto que esta Corporación no se manifestó expresamente sobre qué conceptos integraban la base para el cálculo de los aportes parafiscales, lo cierto es que ello no significa que no se haya resuelto de fondo la controversia, pues, como se vio, la autoridad judicial accionada no se pronunció en específico sobre aspecto, por considerar que, por sustracción de materia, no había lugar a ello, toda vez que solo tendría cabida dicho estudio en el caso que se encontrara que las resoluciones demandadas fueron debidamente motivadas, lo cual no se acreditó analizar del

fondo las resoluciones cuestionadas. En este orden de ideas, la Sala estima que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es continuar con un debate que fue dirimido en las instancias respectivas, lo cual no se ajusta, como se vio, a las finalidades de esta acción constitucional. (...) Por lo anterior (...) la Sala declarará improcedente, por el no cumplimiento del requisito de relevancia constitucional (...).

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Finalidades y elementos

[L]a Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa, b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. [L]a Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber: Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial

constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá D.C., cinco (05) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05214-00(AC)

Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF– Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Y OTRO Corresponde a la Sala pronunciarse respecto de la demanda de tutela instaurada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, en atención a lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 11 de diciembre de 20191, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio de apoderado judicial2, presentó demanda de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo 1 Folio 1 del cuaderno principal. de Cundinamarca, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

Para el efecto, formuló las siguientes pretensiones (se trascribe de forma literal, incluso con errores): “Tutelar el derecho fundamental al debido proceso del ICBF, vulnerado por la sentencia del 18 de julio de 2019 proferida por la Sección Cuarta del

Consejo de Estado, por la configuración del defecto fáctico y el defecto material o sustantivo. “En consecuencia, dejar sin efecto la decisión contenida en la sentencia del 18 de julio de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado (expediente 25000-23-27-000-2012-00468-01 (20526)) y ordenar que se dicte nuevamente sentencia de segunda instancia. “Que se disponga el reintegro de la suma de $1.674.608.141 por parte de BOEHRINGER INGELHEIM S.A. a favor del ICBF debidamente indexado”3 (resaltado del texto original). 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones se indicó, en síntesis, que en 2011 el ICBF inició procesos de fiscalización contra distintas empresas, entre ellas, Boehringer Ingelheim S.A., a la cual requirió en tres oportunidades, para llevar a cabo la revisión de los pagos efectuados por concepto de parafiscales. La referida empresa presentó varios documentos –comunicaciones a sus trabajadores, contratos de trabajo, cartilla que explica los beneficios de sus empleados y balances de prueba de 2006 a 2009–, a partir de los cuales el ICBF no pudo identificar los pactos o contratos que justificaban la desalarización respecto de los “auxilios y bonificaciones”. 2 Folio 21 del cuaderno principal. 3 Folio 19 del cuaderno principal. El ICBF profirió la Resolución 1148 del 5 de agosto de 2011, a través de la cual ordenó a Boehringer Ingelheim S.A. el pago de: i) $461’316.301, como resultado de la verificación de aportes del período comprendido entre diciembre de 2006 y

mayo de 2011 y ii) $597’015.872, a título de intereses, en total $1.058’332.173. Boehringer Ingelheim S.A. presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el anterior acto, el cual fue resuelto mediante la Resolución 2117 del 13 de diciembre de 2011, en la que se manifestó que “aunque pudieron pactar desalarización de algunos conceptos, no se reflejaron en los documentos contables aportados de manera detallada para los períodos discutidos”4. La referida empresa demandó, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al ICBF, en aras de obtener la declaratoria de nulidad de las citadas resoluciones. En sentencia del 18 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de los actos debatidos, decisión que fue recurrida en apelación por ambas partes. A través de providencia del 18 de julio de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado anuló las resoluciones cuestionadas y condenó al ICBF a devolver la suma de $1.256’200.123, debidamente indexada, por considerar que adolecía de falta de motivación la Resolución 1148 de 2011, por cuanto “no estableció el monto exacto correspondiente a los aportes parafiscales dejados de realizar por concepto de cada una de las erogaciones descritas, tampoco se discriminan las bases de cuantificación de la obligación a cargo de la demandante, sino que en esa acta se plantearon valores mensuales que no permitieron identificar el IBC aplicable a los ‘pagos extralegales (bonificaciones y otros)’ y a las vacaciones pagadas a los

trabajadores cuyo salario era integral”5. 3.- Fundamentos de la acción 4 Folio 3 del cuaderno principal. El ICBF manifestó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, al anular las Resoluciones 1148 y 2117 de 2011, lo cual vulneró sus derechos a la igualdad y al debido proceso y, además, puso “en riesgo la ejecución de programas en favor de los niños, niñas y adolescentes beneficiarios de la oferta institucional”6. Aseveró que la autoridad judicial accionada desconoció los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, así como las Leyes 27 de 1974 y 89 de 1988 y los Decretos 2388 de 1979, 562 de 1990, 2649 de 1993 y 2650 de 1993. Sostuvo que los empleadores están en la obligación de pagar los aportes parafiscales respecto de todas las sumas que constituyen salario, el cual, según el artículo 127 del CST, es la contraprestación que recibe el trabajador por la realización del trabajo que le es encomendado. Asimismo, afirmó que como todo pago constituye salario, se requiere de un pacto expreso entre el trabajador y el empleador, para excluir una prestación de la categoría de salario –artículo 128 CST-. Por lo anterior, el ICBF, al analizar los balances de prueba y el libro maestro de Boehringer Ingelheim S.A. –únicos documentos que entregó la empresa-, encontró que las bonificaciones y auxilios no sólo eran pagadas de forma habitual, sino que no existía pacto con cada uno de los trabajadores sobre la exclusión de estos del

salario; por ende, los tuvo como parte integrante de la base para la liquidación de los aportes parafiscales ordenados a la referida sociedad. El Consejo de Estado no se pronunció sobre el carácter salarial de las bonificaciones y de los auxilios, por considerar que el ICBF debió individualizarlos, 5 Ibídem. 6 Folio 4 del cuaderno principal. sin tener en cuenta que, pese a múltiples requerimientos, la empresa no aportó los documentos pedidos para esos efectos. En el mismo sentido, adujo (se transcribe literal, incluso con errores): “La sentencia desconoció que cuando se le requirió a Boehringer aportar los pagos mensualizados y por trabajador, no lo hizo, así tampoco cuando se le requirió aportar los pactos de desalarización de esos conceptos, pues solo aportó los contratos de 3 trabajadores, sin que fuera claro si los pagos de los libros contables correspondían a ellos o a muchos más, teniendo en cuenta el monto fiscalizado, y allegó unas cartillas y documentos generales sobre los pagos por un tipo de bonificación, que no tienen el carácter de ser un pacto individual ni expreso de desalarización. “Como se puede observar, pese a la inexistencia de pactos expresos de desalarización frente a las prestaciones mencionadas, el Consejo de Estado asumió que se trataba de otro tipo de bonificaciones, sin tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST. En ese sentido, es posible sostener que se configuró el defecto material sustantivo en la decisión mencionada pues se presentó un grave desconocimiento de los fundamentos constitucionales y legales sobre el salario y los conceptos que

lo integran”7. En virtud de los Decretos 2388 de 1979 y 562 de 1990, el ICBF puede verificar la base de liquidación de los aportes parafiscales, razón por la cual requirió a Boehringer Ingelheim S.A., la cual únicamente aportó los balances anuales y no los informes mensuales, cuyo estudio no permitió establecer si los bonificaciones y auxilios no eran constitutivos de salarios, pues solo se logró estudiar los montos globales, sin examinar los pactos individuales de desalarización. Agregó que la autoridad accionada le impuso al ICBF la carga de demostrar la desalarización de las bonificaciones y auxilios, cuando lo cierto es que a la propia empresa investigada le correspondía demostrar que esas sumas no eran salario, tal como se determinó en las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 2 de marzo de 2016, radicación 25000232700020129006401 y del 15 de junio de 2016, radicación 25000233700020120040901 (20.873). 7 Folio 12 del cuaderno principal. Por otra parte, respecto de la interpretación de la liquidación de los parafiscales sobre las vacaciones, sostuvo que la postura plasmada en las resoluciones demandadas se originó en una inferencia razonable y fundada del artículo 18 de la Ley 50 de 1990, razón por la cual, en su parecer, no resulta viable entender qué motivó los actos de manera caprichosa. Adicionalmente, respecto de la configuración del defecto fáctico, la parte accionante indicó (transcripción textual): “Al respecto, es importante mencionar que el ICBF aportó al expediente

como pruebas documentales las actas de visitas de BOEHRINGER INGELHEIM S.A., en las que se encuentra la información detallada sobre los hallazgos encontrados, la relación de los soporte, el total de capital adeudado, los intereses de mora, y demás datos establecidos en la Resolución no 2668. No obstante, frente a estos documentos se presentó una valoración defectuosa, pues el Consejo de Estado se separó de la evidencia probatoria y como consecuencia de esto, profirió una decisión arbitraria. “(…) “No obstante, la entidad financiera no aportó los documentos requeridos y en este caso, ante la inexistencia de pactos expresos de desalarización frente a las prestaciones mencionadas, el Consejo de Estado asumió que se trataba de bonificaciones que no hacían parte del salario, en lugar de exigir a BOEHRINGER INGELHEIM S.A. que aportara la información solicitada. “Al respecto es importante traer a colación lo establecido en la sentencia de primera instancia que resaltó que el ICBF solicitó los pactos, contratos u otrosíes que fundamentaban la desalarización de las bonificaciones, auxilios y primas en cuestión, por esa razón, la carga probatoria para desvirtuar que estos conceptos en general no constituyen salario era de BOEHRINGER INGELHEIM S.A. y no al revés. “Por lo anterior, el ICBF encuentra que la inversión de la carga de la prueba realizada por el Consejo de Estado resulta contraria a la garantía del derecho al debido proceso. “Además, la una valoración defectuosa del material probatorio por parte del juez, ya que a pesar de la evidencia probatoria que sustenta a existencia de

irregularidades y vacíos en relación con los documentos que probaran la desalarización sobre algunas prestaciones en la nómina de BOEHRINGER, el Consejo de Estado decidió exonerar a la entidad bancaria de su obligación de pago de aportes parafiscales, apartándose arbitraria e injustificadamente de las pruebas aportadas”8. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto del 13 de diciembre de 20199, esta Corporación admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a Boehringer Ingelheim S.A., como tercero con interés. 4.2.- La Sección Cuarta de esta Corporación solicitó declarar la improcedencia de la presente acción, por cuanto pretende promover una instancia adicional al proceso ordinario y, además, plantea una controversia ajena a la que se dirimió en la sentencia del 18 de julio de 2019. Igualmente, indicó (transcripción textual): “Siguiendo esos presupuestos de la motivación de los actos administrativos encontró oportuno referirse al cargo de anulación que, tal como lo indicó la sociedad Boeringer en su apelación, no fue analizado por parte del tribunal de primera instancia efecto, no se trató de un juicio de legalidad en el que la Sección Cuarta haya Invertido carga de la prueba en contra del ICBF, a fin de que demostrara los aspectos que aminorarían la base gravable de los aportes parafiscales. En otras palabras, el resultado del juicio no fue derivado de una valoración probatoria que haya conllevado a exigirle ICBF la comprobación de los presuntos pactos de desalarización que celebró Boeringer con sus empleados, como de forma equivocada se formula en la

acción de tutela al momento de proponer el amparo del debido proceso por defectos fácticos y sustantivos. “(…) “Tal irregularidad impedía establecer si los valores arrojados por la Administración en los actos de liquidación correspondían efectivamente al 8 Folios 17 y 18 del cuaderno principal. 9 Folio 51 del cuaderno principal. monto pagado por Boeringer por concepto de bonificaciones, auxilios, salarios, entre otros, ya que la actuación administrativa se limitó a plasmar números sin la explicación sumaria que permitiera el entendimiento tanto de la contribuyente, como de cualquier lector del acto administrativo (lector como lo sería el juez de la nulidad y restablecimiento del derecho). “Agréguese que, contrario a lo aseverado por la actora de tutela, los balances de prueba recaudados por la Administración relacionaban por lo menos tres tipos de bonificaciones y de auxilios que pagó la demandante a sus empleados; pero lo actos acusados englobaban de forma genérica dichos conceptos como pagos extra legales, sin que hubiera certeza sobre el monto que haría parte de la base gravable del tributo. Lo propio ocurría con el cálculo de los aportes parafiscales que se hizo de las vacaciones de empleados que devengaron salario integral. “Estas fueron las razones para que la sentencia objeto de tutela concluyera que los actos acusados no señalaron las razones de hecho y de derecho para modificar las declaraciones presentadas por Boeringer, sino que se restringieron a formular conclusiones abstractas e insuficientes, lo cual menoscabó el derecho de defensa y contradicción de la contribuyente y

acreditó la causal de nulidad de expedición irregular de los actos administrativos”10. 4.3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó que, mediante la presente acción, no puede la parte actora revivir oportunidades procesales, cuando no existe una causal que configure una vía de hecho, toda vez que quedó demostrado que con los actos demandados el ICBF incurrió en una interpretación errónea de las normas aplicables y en una falta de motivación. 4.4.- Boehringer Ingelheim S.A. pidió que se declare la improcedencia del presente amparo, dado que, en su parecer, busca generar una instancia adicional al proceso ordinario, que ya fue definido por el juez de lo contencioso administrativo. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales 10 Folios 78 y 79 del cuaderno principal. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado unificó, en fallo de 31 de julio de 2012, la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características12. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos

generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son13: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

• Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo,

cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado14.

2. Caso concreto 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. La Sala estima improcedente el amparo solicitado, dado que lo que pretende la

accionante es, realmente, propiciar una tercera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa, b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. En ese sentido, ese alto tribunal expuso (trascripción literal): “Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario. De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’15 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. “Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales. En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en

un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’16. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional”17. 15 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. “Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’18. Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios”19 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber20: 16 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 17 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 18 Original de la cita: “Sentencia T102 de 2006”. 19 T–422 de 2018 - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la

relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. Examinados los planteamientos del asunto de la referencia y de los escritos de impugnación que se presentaron contra el fallo de primera instancia, proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Subsección considera que el ICBF acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir en su integridad el debate del proceso ordinario, en sus aspectos jurídicos, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. Tan evidente resulta que la entidad accionante busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, que por medio de la presente acción se plantearon los argumentos que ya fueron objeto de estudio al resolver los recursos de apelación formulados por ambas partes contra la sentencia del 18 de julio de 201321, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de los actos demandado y, a título de restablecimiento, ordenó al ICBF devolver a Boehringer Ingelheim S.A. la suma que en exceso del 70% pagó esta sociedad en relación con las vacaciones de salario integral; en 20 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero

Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 21 Folios 182 a 196 del cuaderno 1. efecto, en los referidos recursos las partes manifestaron lo siguiente (se transcribe textual, incluso con errores): - Recurso de apelación formulado por el ICBF “En dicho orden, conforme las disposiciones invocadas y con respecto del pago de los aportes parafiscales en el rubro de vacaciones, debe decirse que están liquidados de acuerdo a lo previsto en el Artículo 1° del Decreto 1174 de 1991 y en el Artículo 49 de la Ley 789 de 2002, que solo hace referencia a lo que constituye salario integral y en ningún momento incluyo las vacaciones, razón por la cual estás, respecto al pago del aporte parafiscal del 3 % con destino al ICBF, se deben liquidar sobre las efectivamente pagadas tal y como lo establece la legislación aplicable al concepto de Vacaciones. “(…) “Del contenido de esta norma [artículo 132 del CST] se extrae que el salario integral será el pactado en un monto superior de 10 salarios mínimos legales vigentes, el cual está compuesto por los siguientes factores prestacionales, que están excluidos del pago de retención en la fuente y de impuestos; Un reconocimiento del trabajo ordinario Compensación del valor de las prestaciones sociales Recargos y beneficios —trabajo nocturno, extraordinario, domin