CE-11001-03-15-000-2019-05302-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL - No tiene una línea unificada / PRIMA DE RIESGO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y NO CON RESPECTO A LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES En el presente caso, el Tribunal explicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la prima de riesgo ha variado a lo largo de los años, pero solo para tenerla en cuenta como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez, es decir, solo para los fines indicados, pero no se desprende de la sentencia de unificación citada que deba incluirse dentro de los factores para liquidar las demás prestaciones sociales en general. En ese sentido, consideró que ante la inexistencia de un criterio de unificación con respecto de la inclusión de esa prestación en la liquidación de las demás prestaciones sociales, en uso de las facultades de autonomía e independencia que le otorga el Estado para determinar la dirección y el sentido de sus decisiones, debía revocar la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, pues repitió ese emolumento tiene el carácter de factor únicamente para “el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez”. La referida justificación satisface los requisitos señalados por la Corte Constitucional para apartarse del pronunciamiento que se evalúa como precedente, pues se explicó de forma suficiente y razonable el por qué la regla de decisión contenida en la ratio decidendi de la providencia de unificación no era aplicable al caso, esto es, por tratarse del estudio de pretensiones jurídicas

diferentes, pese a plantearse un punto de derecho semejante, que es el de considerar la prima de riesgo como factor salarial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05302-01(AC)

Actor: MARÍA EUGENIA BETANCOURT PEREIRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Decide la Sala la impugnación que formula la parte accionante contra la sentencia de 6 de marzo de 2020, mediante la cual la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado le negó el amparo deprecado.

1. Antecedentes 1.1. Solicitud de tutela La señora María Eugenia Betancourt Pereira, por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencia de 18 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 13001-33-33-004-2014-00077-01.

1.2. Pretensiones La accionante formula las siguientes súplicas: 5.1. PRIMERA : Se tutele el derecho Constitucional fundamental al debido proceso y el principio Constitucional de la seguridad Jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial.

5.2. SEGUNDA: En consecuencia se DEJE SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia Nro. 186/2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR – SALA DE DECISIÓN Nro. 1, el 18/10/19, notificado por correo electrónico el 14/11/19, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado Nro. 13001-3333004-2014-00077-01, cursado por MARÍA EUGENIA BETANCURT (sic) […] contra la NACIÓN DAS EN SUPRESIÓN y en su reemplazo en un término perentorio se emita la Sentencia que reemplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes fallos en consideración con el tema del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones. 1.3. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el apoderado de la accionante señaló los siguientes: I) La señora María Eugenia Betancourt Pereira laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), desde el 11 de septiembre de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de secretaria 6 del Área Administrativa de la Seccional Bolívar en Cartagena de Indias. Su última asignación fue de $ 1.119.065 y percibió por concepto de prima especial de riesgo un 15 % de su sueldo básico mensual.

1. La entidad durante su vinculación le pagó mes a mes la prima de riesgo prevista en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, que se reglamentó,

complementó e incrementó mediante los Decretos 132 de 17 de enero de 1994, 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, respectivamente. Agregó que percibió ese emolumento como contraprestación directa del servicio en forma habitual y periódica, pero no se tuvo en cuenta al liquidar las prestaciones sociales.

1. Mediante Oficio E2310-18-201318080 de 18 de octubre de 2013, se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, por esa razón interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara nulo ese acto y, en consecuencia, se reliquidaran todas sus prestaciones sociales, esto es, primas legales y extralegales, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, cesantías e intereses a las cesantías causadas desde el nacimiento del derecho y las futuras, y el reajuste de los aportes a la seguridad social «reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo».
2. El 19 de diciembre de 2016, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena accedió a las súplicas de la demanda. Contra esa decisión las partes interpusieron recurso de apelación.
3. El 18 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.4. Fundamentos jurídicos La accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido

proceso, a la prevalencia del derecho sustancial y el acceso a la administración de justicia. 1.5. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 16 de enero de 2020, que ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Bolívar como demandados. Así mismo, se ordenó notificar a la «Nación – Departamento Administrativo de Seguridad DAS» como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de dos días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6. Intervenciones 1.6.1. La FIDUPREVISORA, S. A. como vocera del Patrimonio Autónomo Público, (PAP), Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, (DAS), y su Fondo Rotatorio, por medio de apoderado, solicitó se denegaran las pretensiones de la demanda, toda vez que el Tribunal decidió el asunto conforme con lo previsto en la ley que creó la prima de riesgo, en la cual no se estableció que esta se tendría como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, y a pesar de que no se tuvo en cuenta la sentencia de 1.º de agosto de 2013 del Consejo de Estado, se aplicaron otros pronunciamientos recientes; es decir, se cumplieron los requisitos constitucionales y legales que debe tener todo proveído o decisión judicial, en la que su exégesis garantizó el derecho fundamental al debido proceso en sentido estricto, en cuanto efectuó una interpretación sistemática. Solicitó se estudiara que la prima especial de riesgo de que trata el Decreto 2646

de 1994, solo constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de aquellos funcionarios que desempeñaron cargos cuyas actividades sean consideradas de alto riesgo en los términos del artículo 2.º del Decreto 1835 de 1994, esto es, los detectives en sus distintos grados y denominaciones y que cumplan los demás requisitos señalados en la sentencia de extensión de jurisprudencia del 7 de diciembre de 2017 y, en el presente caso, la accionante no cumple con esas exigencias, porque el tiempo que laboró en el extinto DAS ejerció funciones secretariales. 1.6.2. De la Unidad Nacional de Protección. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó desvincular a esa entidad de toda actuación que se adelantara dentro del presente trámite constitucional, por cuanto no ha vulnerado derecho alguno a la accionante, ya que no ostenta legitimación en la causa en virtud de las funciones que constitucionalmente le han sido atribuidas. Además, porque las pretensiones incoadas se dirigen a que se deje sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 1.7. La sentencia que se impugna La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante fallo de 6 de marzo de 2020, negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso que invocó la accionante. Señaló que en la sentencia de unificación de 1.º de agosto de 2013, que la accionante invoca como precedente judicial desconocido, se ordenó la reliquidación y reconocimiento de la pensión de funcionarios del Departamento

Administrativo de Seguridad, (DAS), con la inclusión del factor salarial de prima de riesgo. Recordó que el Tribunal en la sentencia objeto de censura, concluyó que no era posible aplicar el referido fallo porque si bien es cierto, en esa decisión se determinó que se debía incluir la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de exfuncionarios del DAS que cumplieran ciertos requisitos, también es cierto que no se hizo referencia a la liquidación de las demás prestaciones sociales. El Tribunal además indicó que ante la inexistencia de un criterio unificado debía atender a la autonomía e independencia judicial que permite en cada decisión acoger aquel que más se adecúe al caso, por tanto, negó la solicitud de la accionante para que se incluyera la prima de riesgo para la reliquidación de las prestaciones sociales. Precisó que ante la ausencia de una postura de unificación que permitiera determinar, de manera concreta, que es obligatoria la inclusión de la prima de riesgo cuando se trata de la liquidación de prestaciones sociales, el Tribunal, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial llegó a una conclusión adecuada, teniendo en cuenta para ello, los supuestos fácticos y jurídicos con los que contaba para adoptar una decisión. Consideró que en ejercicio de la autonomía e independencia judicial, el Tribunal al proferir el fallo de 18 de octubre de 2019, llegó a una conclusión jurídicamente válida y coherente debidamente sustentada al caso, por lo que, a pesar de la inconformidad de la parte actora, no se evidencia que la decisión fuera contraria a derecho.

Estimó que no se desconoció lo dispuesto en la sentencia SU-995 de 1997, dictada por la Corte Constitucional porque en ese pronunciamiento se unificó lo referente al concepto de salario, pero no se abordó lo relacionado con la prima de riesgo de los trabajadores del extinto DAS, por tanto, no puede ser aplicada a este asunto. En relación con las alegaciones de la accionante, según las cuales esta corporación en anteriores decisiones reconoció que la prima de riesgo corresponde a un factor que hace parte del ingreso base de liquidación y al efecto, citó los fallos de tutela de 19 de septiembre de 2019, de la Subsección A de la Sección Tercera —expediente 11001-03-15-000-2019-2010-01 y de 29 de agosto de 2019, de la Subsección A de la Sección Segunda. Allí se expresó lo siguiente:

1. El asunto resuelto en el fallo de 19 de septiembre de 2019 dista del debate que se plantea en el sub judice, pues en esa ocasión se examinó una decisión del juez natural de la causa en la que se reconoció la prima de riesgo, en aquel la parte actora fue la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y no el particular que reclamaba la inclusión de aquella. Además, no se estableció que ese emolumento constituya un factor salarial susceptible de ser incluido en la reliquidación de las prestaciones sociales porque esa no fue la controversia, como parece entenderlo la accionante, lo que estudió el juez constitucional fue si el fallo estuvo soportado en un estudio de las normas y la jurisprudencia en la materia, en la medida que se evidenció que al respecto existen posturas encontradas en la

jurisprudencia.

2. En la sentencia de tutela de 29 de agosto de 2019 se analizó que al no existir un criterio unificado sobre la prima de riesgo el juez de tutela debe verificar si existe una evidente transgresión y desconocimiento de normas constitucionales, entonces, en este caso tampoco se examinó si aquella era parte del ingreso base de liquidación, por tanto, no se evidencia que se haya desconocido el precedente respecto de tales asuntos, máxime cuando se trataba de decisiones de tutela que, en principio, tienen efectos inter partes.

Concluyó que el Tribunal en la providencia objeto de reproche, indicó con la suficiente carga argumentativa las razones por las cuales no existía unificación frente a la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales y, acogiendo una de las posturas reseñadas, resolvió que solo hace parte del salario para efectos del reconocimiento pensional. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, por tanto, no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial, toda vez que la decisión estuvo debidamente fundada y soportada en el ordenamiento jurídico legal y vigente, además fue válidamente sustentada. 1.8. Impugnación La parte actora impugna la decisión anterior para que se revoque y, en su lugar, se conceda el amparo deprecado. Alega que no está de acuerdo con la decisión, porque precisamente la autonomía e independencia judicial que se señala en la sentencia censurada, no se está preservando, ya que la primera instancia en el proceso ordinario emitió su postura

con una carga argumentativa razonable y suficiente en la que reconoció la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de sus prestaciones. Entonces, si se acoge ese rasero, esto es, el de la autonomía e independencia del juez, la segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho debió respetarlos y, por tanto, confirmar la decisión del a quo, al no existir una posición unificada en relación con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales. Indica que el Consejo de Estado ha adoptado dos enfoques al respecto, uno donde de manera razonada ha accedido y otra donde se ha negado su reconocimiento como factor salarial, sin que a la fecha haya unificado el tema, sumado a una carga argumentativa suficiente y seria consonante con lo que ha entendido la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el concepto de salario, enmarcándose en una de las aristas de la autonomía e independencia judicial descritas en la sentencia de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, consejero ponente doctor William Hernández Gómez de 29 de agosto de 2019, radicación 11001-03-15-000-201901686-01, actor. ANDJE, demandado Tribunal Administrativo de Bolívar. Así las cosas, tampoco es posible que el Tribunal invocando la autonomía e independencia de los jueces, pueda estar por encima de lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999, sobre la interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario, pues erradamente omite los planteamientos reiterados de esta corporación sobre el significado que en nuestro ordenamiento

jurídico tiene el concepto de salario, el cual indica que a este se deben integrar todas las sumas pagadas de manera habitual, generadas como contraprestación directa de la labor ejecutada por el empleado, sin importar las denominaciones asignadas por la ley o las partes contratantes. En virtud del artículo 93 de la Constitución Política, es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que desarrollan materias laborales y conforman la normativa iusfundamental vigente. Reitera que incurrieron en la causal autónoma de desconocimiento del precedente tanto el Tribunal como el juez constitucional, al desechar el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999, donde esboza una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario. De la referida sentencia se pueden inferir los alcances de la noción de salario, de lo que resulta que para efectos prestacionales corre la frontera conceptual normativa, la cual limita los alcances de la concepción de salario a las cantidades recibidas por el trabajador como remuneración directa por su trabajo, de tal suerte que las prestaciones sociales, al no responder estrictamente a una retribución directa del servicio, quedarían por fuera de tal concepto. La anterior ilustración encuentra respaldo en los pronunciamientos de la Organización Internacional de Trabajo, la cual considera que todo pago que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria, sin excluir las prestaciones sociales, es salario.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,1 según el cual «las tutelas que sean de

competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Subsección B de la Sección Tercera de esta corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar como lo hizo la primera instancia, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la señora María Eugenia Betancourt Pereira contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Bolívar el 18 de octubre de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 13001-33-33-004-2014-00077-01, que promovió la señora María Eugenia Betancourt Pereira contra la Nación, Departamento Administrativo de 1 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. Seguridad, (DAS), en supresión, Fiscalía General de la Nación, FIDUPREVISORA, S.

A. 2.3. Cuestión Previa Se advierte que la Sala por considerar que se encontraba incursa en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal se declaró impedida para conocer en primera instancia de la acción de tutela interpuesta por el señor Adilem Guerrero Fortich —expediente 11001-03-15-0002020-02815-00— contra la sentencia de 25 de noviembre de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar revocó la decisión que había accedido al reconocimiento de la prima especial de riesgo como factor salarial, en razón a que fundamentó sus pretensiones en la aplicación que hizo el demandado del criterio contenido en el fallo de tutela de 29 de agosto de 2019, con radicación 201901686-01, que fue suscrito por todos los integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado; sin embargo, en este caso no hay lugar a apartarse del conocimiento del asunto porque los argumentos de la impugnación son distintos a los que llevaron en esa ocasión a dicha manifestación. 2.4. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la

autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 20053, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la 2 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos

los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,4 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5

de agosto de 2014,5 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.5. Hechos probados 2.5.1. La señora María Eugenia Betancourt Pereira se desempeñó en el cargo de secretaria 309-06 del Área Administrativa de la Seccional Bolívar del Departamento Administrativo de Seguridad, (DAS), desde el 10 de septiembre de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2011, período durante el cual devengó mensualmente la denominada prima de riesgo.6 2.5.2. Mediante Oficio E-2310.18.201320808 de 8 de octubre de 2013,7 se le negó la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo que percibió mientras estuvo al servicio del DAS. 2.5.3. En uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad, (DAS), en supresión, Fiscalía General de la Nación, FIDUPREVISORA, S. A., para que se declarara nulo el acto anterior y la inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ).

5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 6 Folio 24, del expediente ordinario con radicación 13001-33-33-004-2014-00077-00 7 Folios 20 y 20 vuelto, del expediente ordinario radicación 13001-33-33-004-2014-00077-00 de 1994; en consecuencia, se ordenara la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial.8 2.5.4. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena mediante providencia de 19 de diciembre de 20169 que profirió dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que instauró la señora Betancourt Pereira, resolvió lo siguiente: PRIMERO:INAPLICAR, por inconstitucional, el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, en el presente asunto, conforme lo dicho. En consecuencia, DECLARAR la NULIDAD del acto administrativo No. E-201318080 de 8 de octubre de 2013, mediante el cual se negó la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales del demandante.

SEGUNDO: Declárase la falta de legitimación en la causa material por pasiva de la Fiscalía General de la Nación en este asunto.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a FIDUPREVISORA S.A. como vocera del PAP Fiduprevisora S.A., en calidad de sucesora procesal del

extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, con fundamento en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, en consonancia con el artículo 1 del Decreto 108 del 22 de enero de 2016, a liquidar y pagar las prestaciones sociales: Prima de servicio, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de cesantías a favor de la señora MARÍA EUGENIA BETANCOURT PEREIRA, incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo, teniendo en cuenta que la demandante devengaba una prima de riesgo en un equivalente al 15 % sobre la asignación básica mensual.

CUARTO: SE DECLARA probada de oficio la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, por lo que las sumas generadas en favor de la actora con anterioridad al 30 de septiembre de 2010, en virtud de la liquidación ordenada en la presente sentencia, se encuentran prescritas. En esta medida el reajuste de las prestaciones Prima de servicio, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de cesantías con la inclusión en su liquidación de la prima de riesgo sólo serán canceladas a partir del 30 de septiembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011.

QUINTO: Del monto a reconocer, la entidad condenada descontará los aportes dejados de efectuar al sistema de seguridad social en salud y pensiones, sobre el factor salarial a incluir en la reliquidación de las prestaciones, desde el 30 de septiembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el porcentaje que le corresponda a la actora como empelada (sic).

[…].

SÉPTIMO: Condénase a FIDUPREVISORA S.A. en costas, las cuales serán liquidadas por Secretaría de conformidad con el procedimiento establecido en el Código General del Proceso, una vez en firme la 8 Folios 1 al 16, del expediente ordinario con radicación 13001-33-33-004-2014-00077-00 9 Folios 27 al 60, del expediente con radicación 11001-03-15-000-2019-05302-00. presente providencia. […]. 2.5.5. Esa decisión fue apelada por las partes, recursos que desató el Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia de 18 de octubre de 2019,10 mediante la que dispuso lo siguiente: PRIMERO: REVOCASE la sentencia, proferida por el Juzgado Cuarto (04) Administrativo del Circuito de Cartagena en consecuencia, niéguense las pretensiones de la demanda por las razones expuesta

(sic) en este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el Juzgado de Primera instancia, conforme lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P.

TERCERO: Notifíquese esta sentencia, en los términos del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previo registro en el Sistema Único de Información de la Rama Judicial “Justicia Siglo XXI” 2.6. Caso concreto. Análisis de la Sala Considera la Sala que, como lo estableció la primera instancia, en el asunto sub

lite se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, la providencia que emitió el Tribunal Administrativo de Bolívar porque 1) la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 2) se agotaron todos los medios de defensa judicial; 3) se cumple con el requisito de inmediatez; 4) la accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; 5) no se trata de una irregularidad procesal; y 6) no se dirige contra una sentencia de tutela. 2.6.1. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.6.1.2. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan u