CE-11001-03-15-000-2019-05316-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No

configuración / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN - Efectos retrospectivos / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿El Tribunal Administrativo de La Guajira vulneró los derechos fundamentales del [tutelante] por incurrir, presuntamente, en desconocimiento del precedente, al haber proferido la providencia del 31 de julio de 2019, con fundamento en la sentencia de unificación existente cuando se profirió la misma y no, la vigente al momento en que fue privado de la libertad y posteriormente absuelto? (…) Como se observa, el cuestionamiento de la parte actora se encamina única y exclusivamente a señalar que, resulta contrario a derecho, aplicar la sentencia de unificación de la sección tercera del Consejo de Estado de 15 de agosto de 2018, a hechos acaecidos con anterioridad. Dicho ello, la Sala se pregunta si ¿las sentencias de unificación deben aplicarse de manera retrospectiva o prospectiva? Al respecto, esta Corporación ha sido pacifica en señalar que las sentencias de unificación, las cuales tiene carácter vinculante y de obligatorio cumplimiento, deben aplicarse por regla general de manera retrospectiva, tal como se señaló, entre otras, en sentencia de unificación SUJ-012-S2 proferida por la sección segunda. (…) Como se observa, contrario a la tesis planteada por el accionante, la jurisprudencia es clara y precisa en señalar los efectos retrospectivos de las sentencias de

unificación, es decir, que deben aplicarse a todos los casos pendientes de decisión en vía administrativa o judicial; razón por la cual, la providencia cuestionada emitida por el Tribunal Administrativo de La Guajira resulta ajustada a los parámetros jurisprudenciales aplicables en casos de responsabilidad extracontractual del Estado cuando de privación injusta de la libertad se trata, esto es, la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018. (…) Así las cosas y corolario de lo expuesto en esta providencia, se advierte que no se vulneraron los ius fundamental invocados, en la medida en que no se configuró vía de hecho por desconocimiento del precedente, por lo que, en consecuencia, la Sala NEGARÁ la solicitud de amparo invocada

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., (once) 11 de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05316-00(AC)

Actor: CARLOS ENRIQUE ATENCIO PIMIENTO Demandado:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA La Sala decide la acción de tutela presentada1 por el señor Carlos Enrique Atencio Pimiento, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de La Guajira, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, con ocasión de la sentencia del 31 de julio de 2019, proferida dentro del expediente de reparación directa 2016-00375-01, mediante la cual se revocó la decisión del a

quo de acceder a las pretensiones de la demanda formulada con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que considera fue sujeto. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente manera los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: El señor Carlos Enrique Atencio Pimiento y otros, interpusieron demanda, en ejercicio del medio de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que se le declarara patrimonial y administrativamente responsable con motivo de la privación injusta de la libertad que fue objeto, cuyo conocimiento fue asumido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha que, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, de tal forma que el Tribunal Administrativo de La Guajira, a través de sentencia del 31 de julio de 2019, revocó lo resuelto por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas propuestas con fundamento en un precedente jurisprudencial de manera retroactiva. Al respecto, considera la parte actora que la autoridad accionada incurre en desconocimiento del precedente, toda vez que al pronunciarse acerca de la situación del señor Atencio Pimienta, de manera errada, tuvo como fundamento una decisión jurisprudencial de la sección tercera del Consejo de Estado que data

del 15 de agosto de 2018 (régimen objetivo de responsabilidad), desconociendo que los hechos ocurrieron en el año 2011 y la «exoneración penal» en el 2014. 1 Ingresó al Despacho para decisión el 31 de enero de 2020, según informe de la secretaría general de la Corporación. 2 Ff. 1 a 29.

Pretensiones: De conformidad con la situación fáctica expuesta, la parte actora solicitó en amparo de sus derechos fundamentales del señor Carlos Enrique Atencio Pimienta, «revocar y/o dejar sin efectos jurídicos el fallo de fecha 31 de julio del año en curso, emitido por el Tribunal Administrativo de La Guajira» y, en su lugar, ordenar a dicha Corporación judicial que emitida una decisión de remplazo bajo los parámetros expuestos en el escrito de tutela.

ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 13 de enero de 20203, la Magistrada Ponente del asunto admitió la acción de tutela de la referencia, y ordenó notificar en calidad de demandados a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de La Guajira; asimismo, al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha y a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, en calidad de terceros interesados, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Dirección Ejecutiva de Administración Judicia l 4 La entidad, mediante escrito del 24 de enero de 2020, solicitó que se nieguen las

pretensiones de la parte actora y/o se rechacen por improcedentes, al señalar que la decisión acusada no se encuentra incursa en ninguna de las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; además, adujo que mediante sentencia de SU-072 de 2018, la Corte Constitucional señaló que «determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, el Estado debe ser condenado de manera automática, a partir de un título de imputación objetivo, si que medie un análisis previo del juez que determine si la decisión que restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede el precedente constitucional fijado por la Sala 3 F. 33 y vto. 4 Ff. 40 a 46, vto. Plena –con ocasión del control integral y automático de constitucionalidad de la que sería la Ley 270 de 1996concretamente en la sentencia C-037 de 1996. […]». Fiscalía General de la Nación 5 . El ente acusador, mediante escrito del 27 de enero de 2020, solicitó que se nieguen las pretensiones de la parte actora, al señalar que la decisión acusada no se encuentra incursa en ninguna de las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Juzgado Tercero Administrativo de Riohacha 6 . La Jueza titular del despacho vinculado en calidad de tercero interesado, mediante

escrito del 28 de enero de 2020, luego de realizar un recuento de las actuaciones judiciales adelantadas en el proceso de reparación directa cuestionado, solicitó negar el amparo invocado teniendo en cuenta que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno, «aunado al hecho de que la acción de tutela no es una tercera instancia en la que se pueda pretender la declaratoria favorable de las pretensiones deprecadas […]». Tribunal Administrativo de La Guajira 7 . La magistrada ponente de la decisión acusada8, mediante escrito del 4 de febrero de 2020, solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela en tanto la decisión acusada no se encuentra incursa en vicio alguno que conlleve a dejarla sin efecto, y señaló que «quedó plenamente establecido en la misma SU que desde el precedente constitucional con efectos erga omnes contenido en la sentencia C-037 de 1996 bien puede el juez en aplicación del principio IURA NOVIT CURIA, de acuerdo con las particularidades de cada caso, escoger entre un tipo de imputación objetivo o subjetivo». 5 Ff. 48 a 56, vto. 6 Ff. 165 a 172. 7 ff. 93 a 99. 8 Doctora Carmen Cecilia Plata Jiménez. Explicó que la decisión acusada se motivó en las pruebas obrantes en el expediente en armonía con las consideraciones expuestas en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la sección tercera del Consejo de Estado, en la que «estimó que la unificación se encontraba acorde con la

jurisprudencia constitucional que sobre el tema de la responsabilidad estatal por privación de la libertad venía desarrollando la corte desde la C-037 de 1996, cuando determinó la exequibilidad condicionada de ese artículo, y concluyó que ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, determina un régimen especifico de responsabilidad patrimonial del estado en dichos eventos. […] ». CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iii) problema jurídico, iv) la decisión cuestionada, y v) del caso concreto. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017,9 en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional presentada contra el Tribunal Administrativo de La Guajira. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES 9 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único

Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional10 como esta Corporación11, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable12, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia13. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200514 la Corte Constitucional15 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma16 y de procedencia material17 fijados18 por la misma Corte19. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González20, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos de procedencia general. 10 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad

jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 11 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 12 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 13 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 14 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 15 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159

de 2002, T-774 de 2004. 16 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 17 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 18 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 19 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de

2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 20 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01.

En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes21, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable22, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida en una demanda de reparación directa. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 23 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿El Tribunal Administrativo de La Guajira vulneró los derechos fundamentales del señor Carlos 21 Al presentar demanda de reparación directa e interponer recuro de apelación contra la decisión de primera

instancia que fue desfavorable a sus intereses. 22 En tanto la sentencia de segunda instancia atacada fue proferida el 31 de julio de 2019, y la acción de tutela se interpuso el 17 de enero de 2020. 23 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si

se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. Enrique Atencio Pimiento por incurrir, presuntamente, en desconocimiento del precedente, al haber proferido la providencia del 31 de julio de 2019, con fundamento en la sentencia de unificación existente cuando se profirió la misma y no, la vigente al momento en que fue privado de la libertad y posteriormente absuelto?

DEL CASO CONCRETO.

Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron al interior del proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar el cargo formulado por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada, así: De las actuaciones surtidas al interior del proceso ordinario. - El señor Carlos Enrique Atención Pimienta y otros, en ejercicio del medio de control de reparación directa, interpusieron demanda en contra de la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, con radicado 2016-00375, se observa que la parte demandante solicitó declarar administrativa y patrimonialmente responsable a las instituciones demandadas con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue víctima del 27 de mayo al 1.° de junio de 2011 y del 8 de abril de 2013 al 12 de noviembre de 2014, consecuencia del proceso penal adelantado en su contra, respecto del cual, finalmente, se dictó sentencia absolutoria. Así, una vez surtidas las actuaciones pertinentes, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha, profirió sentencia del 28 de septiembre de 2018 24 , con la que accedió a las súplicas de la demanda al

considerar que «no puede desconocerse la responsabilidad ante la falta probatoria y desidia que durante más de un año rodearon los hechos que se involucraron en el lamentable suceso, sin que pudiese lograr la imputabilidad o judiciabilidad del encartado cuyo único fin que tiene la administración de justicia es de garantizar la realidad de los hechos y el debido proceso. […]». - Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación; siendo desatado por el Tribunal Administrativo de La Guajira que, mediante sentencia del 31 de julio de 2019, revocó la decisión del a quo y, en 24 Expediente contencioso. su lugar, negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con la sentencia del 13 de noviembre de 2018, proferida por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado25, consideró que en el asunto bajo estudió: «[…], al estar acreditado el aspecto objetivo de la conducta punible endilgada al señor Carlos Enrique Atencio Pimienta, esto es, delito de extorsión agravada, por la cual terminó condenado el señor Elkin Antonio Noriega Cervantes, el contacto que con este señor tenía Carlos Enrique Atencio Pimienta y la captura de demandante en el momento en que estaba recibiendo el dinero producto de la extorsión por la persona quien este transportaba generaron para el aparato jurisdiccional fundadas razones para ejercer la acción punitiva en su contra, razón opr la cual, considera el Tribunal que la medida de aseguramiento resultaba idónea mientras se surtía las etapas del proceso penal, del cual si bien no se demostró la responsabilidad

individual del imputado, es decir no desvirtuó su presunción de inocencia, lo cierto es que la conducta del demandante justificó la medida preventiva de la libertad acorde con los argumentos aquí sustentados. [..:]» De la solución planteada al caso concreto. Con el objeto de abordar el estudio de fondo del asunto puesto en consideración, se precisa advertir: - El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que ocasione por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el ejercicio de las funciones públicas. De conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado, el modelo de responsabilidad estatal que introdujo la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen de imputación en particular [falla en servicio o responsabilidad objetiva], sino que dejó en manos del operador judicial la labor de establecer frente a cada caso en concreto, en aplicación del principio iura novit curia, cuál es el título que se debe aplicar en atención a la realidad probatoria que se ponga de presente. Del desconocimiento del precedente alegado Una vez precisadas las actuaciones surtidas al interior del proceso de reparación directa cuestionado en sede de tutela por el señor Atencio Pimienta, así como la providencia atacada, es necesario indicar, de primera mano, que el mecanismo de amparo constitucional no puede ser utilizado como una tercera instancia para 25 CP María Adriana Marín. Expediente 68001-23-31-000-2006-0267601. reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto. Sin embargo, lo anterior no es óbice para que esta Sala de decisión no efectúe

algunas precisiones tendientes a aclarar las razones por las cuales se considera que en el asunto bajo estudio no se configuró el desconocimiento del precedente alegado. Dicho ello, se recuerda el fundamento expuesto por la parte actora al respecto: «[…] Preciso es señalar que el Tribunal en su decisión, a pesar de identificar claramente las dos líneas jurisprudenciales de la sección Tercera del honorable Consejo de Estado, en relación a la reparación del daño antijurídico por privación injusta de la libertad, esto es, la que existía antes de la expedición de la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, (régimen objetivo de responsabilidad), y la que se erigió a partir del mencionado fallo, erra en la selección de la correcta aplicable al caso, pues a pesar de evidenciarse que esta nueva línea jurisprudencial y/o precedente obligatorio, solo iniciaba en su aplicación precisamente en la fecha antes anotada (15 de agosto de 2018) , y los hechos de la controversia datan del año 2011, y la exoneración penal se produjo en 2014, y la demanda de reparación directa se instauró en 2016, en consecuencia la mentada sentencia de unificación no se encontraba vigente en ninguna de dichas echas, radicando el yerro del Tribunal, en cuanto aplicó la jurisprudencia de manera retroactiva, […]». Como se observa, el cuestionamiento de la parte actora se encamina única y exclusivamente a señalar que, resulta contrario a derecho, aplicar la sentencia de unificación de la sección tercera del Consejo de Estado de 15 de agosto de 2018, a hechos acaecidos con anterioridad. Dicho ello, la Sala se pregunta si ¿las

sentencias de unificación deben aplicarse de manera retrospectiva o prospectiva? Al respecto, esta Corporación ha sido pacifica en señalar que las sentencias de unificación, las cuales tiene carácter vinculante y de obligatorio cumplimiento, deben aplicarse por regla general de manera retrospectiva, tal como se señaló, entre otras, en sentencia de unificación SUJ-012-S2 proferida por la sección segunda, en la que se consideró: «[…] 3.6. Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad

196. La importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano cobra cada día más trascendencia, sobre todo en vigencia de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012. Si bien se trata de una figura más propia del Common Law que de ordenamientos jurídicos de tradición romano-germana como el nuestro, ha ido consolidándose en el sistema de fuentes e incluso lo han transformado.

197. En ese sentido, la función unificadora del Consejo de Estado otorga efectos relevantes y reconoce el carácter vinculante a la jurisprudencia de unificación dentro de la estructura normativa.26 Estas decisiones se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante.

Así las cosas, la función de expedirlas y sus efectos legales,27 se convierten en su propia «regla de reconocimiento».28 […]

198. Lo anterior, no implica desconocer la prevalencia de la ley29 en su categoría de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política).

Al contrario, esta opción fue adoptada por el legislador quien le otorgó a la jurisprudencia la categoría de fuente del derecho,30 creadora de norma integrante del ordenamiento jurídico. Sobre este particular, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: «[…] 11. El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.31 Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante.»32

199. En reciente providencia, la Corte se refirió al respecto que: 26 Sentencia citada del 27-07-2017, Radicación número: 11001-03-28-000-2016-00060-00. 27 Ver los artículos 10, 102, 258, 269 y 273 del CPACA. 28 A través de la regla de reconocimiento de las razones, el individuo que aplica una norma tiene una razón de primer orden para hacerlo. En este caso específico, esta razón es el nuevo orden jurídico que le otorga carácter vinculante a este tipo de sentencias, cuyo desconocimiento acarrea consecuencias legales. Al respecto, Rolanto Tamayo y Salmorán señalan que «[…] Las normas pueden ser “convertidas” en razones

(como cualquier cosa) si satisfacen la regla de reconocimiento de razones, esto es si son “convertidas” en razones por A [el agente]. […]» . Razonamiento y argumentación jurídica. El paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrinaria Jurídica. Núm. 121. 2003. página 204. Recuperado de https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/2/757/12.pdf el 27 de octubre de 2017. 29 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídicos les otorga carácter legislativo. Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo

T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428.

Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. 30 Orozco Muñoz, Martín, en «La Creación Judicial del Derecho y el Precedente Vinculante» define las fuentes del derecho como «[…] actos, hechos o valores con vocación normativa establecidos por un determinado sistema como elementos de los que derivan las normas jurídicas, siendo éstas, por tanto, un productor o resultado derivado de las fuentes. […]» Aranzadi. Thomson Reuters, The Gloval Law Collection Legal Studies Series. 2011. P. 27. 31 Esta conclusión es evidente, incluso desde el positivismo jurídico, que para el caso colombiano es

recurrentemente asimilado, de manera errónea, al formalismo o a la exégesis. Así, en términos de Hans Kelsen, «el tribunal hace algo más que declarar o constatar el Derecho y contenido en la ley, en la norma general. Por el contrario, la función de la jurisdicción es más bien constitutiva: es creación de Derecho, en el sentido auténtico de la palabra. Pues la sentencia judicial crea por completo una nueva relación: determina que existe un hecho concreto, señala la consecuencia jurídica que debe enlazarse a él, y verifica en concreto dicho enlace. Así como los dos hechos –condición y consecuenciavan unidos por la ley en el dominio de lo general, tienen que ir enlazados