CE-11001-03-15-000-2019-05323-00 (AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Por ahogamiento de persona en el embalse de La Copa / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO – Se aplicaron las normas pertinentes / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO FÁCTICO – No se valoró la providencia proferida dentro de una acción popular que declaró omisión de la accionada en la prevención y mitigación del riesgo del embalse El Tribunal no desconoció el contenido de las normas legales a que hizo referencia la parte demandante al caracterizar el defecto sustantivo, pues aunque de manera breve y sucinta, sí hizo referencia a las obligaciones derivadas de la Ley 1523 de 2012 y del contrato de administrativo de Distrito No. 48 de 24 de marzo de 1995, por lo que, en ese aspecto, considera esta Sala que no se configura el error material alegado por las accionantes. No obstante lo anterior, se observa que el Tribunal echó de menos que la parte demandante hiciera referencia a cuáles son, concretamente, las obligaciones en cabeza de las entidades demandadas a fin de evitar el riesgo generado por la inmersión de personas en el cuerpo de agua referido y, de manera general, en qué consistirían las señales que a su juicio, podrían evitar dichos daños; sin tener en cuenta que al proceso se aportó copia de las sentencias dictadas en el marco de la acción popular interpuesta contra el otrora INCODER, USOCHICAMOCHA y el municipio de Toca, y que tuvo como sustento fáctico, precisamente, que desde el año de construcción del embalse La Copa, se han ocasionado numerosas muertes por ahogamiento, lo que en criterio

del allí demandante, obedece a que el embalse no está dotado de las especificaciones técnicas mínimas o medidas preventivas de señalización, regulación, vigilancia o manejo que impidan a la ocurrencia de esta clase de acontecimientos (…). Lo anterior cobra suma relevancia, si se tiene en cuenta que el Tribunal señaló el incumplimiento de la carga de la prueba, porque la parte demandante no puso de presente ningún elemento que permitiera evidenciar la necesidad de un manejo de prevención y mitigación del riesgo del embalse y porque, en su criterio, no existe una obligación concreta en cabeza de las entidades demandadas de señalizar y adelantar gestiones tendentes a evitar la ocurrencia de accidentes en la represa, sin considerar, en modo alguno, el contenido de la sentencia referida, en la que, precisamente, el Consejo de Estado declaró la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y precisó para las entidades demandadas la obligación de adoptar ciertas medidas orientadas a evitar la pérdida de vidas en el embalse. En este punto, es necesario precisar que aunque dicha providencia fue expedida con fecha posterior a la ocurrencia de los hechos objeto de análisis en el proceso de reparación directa, ello no obsta para que sea analizada en esa sede judicial, en tanto allí se pusieron de relieve hechos generadores de vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y a la prevención de desastres técnicamente previsibles, dentro de los cuales se desatacaron aproximadamente 22 muertes por ahogamiento en el embalse, desde el momento en que esta fue puesta en funcionamiento. De esta manera, considera la Sala que la providencia

mencionada es un elemento trascendente y determinante en el análisis del asunto puesto a consideración por las accionantes, pues, se insiste, en ella se puso de relieve la omisión en la que venían incurriendo las autoridades encargadas del funcionamiento del embalse de La Copa, en la prevención de desastres previsibles técnicamente, en tanto en la represa ocurrieron varios accidentes mortales desde que fue puesta en funcionamiento, lo que, evidentemente, proporciona al debate jurídico, elementos de juicio relevantes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05323-00 (AC)

Actor: ANA JAZMÍN CRUZ ESPITIA Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala de Subsección, la acción de tutela instaurada por Ana Yazmín Cruz Espítia (quien actúa en su nombre y en representación de sus hijas menores Brenda Shellen, Kory Yenara, Eidy Charid y Dana Katheryn Bonilla Cruz) y Hassly

Julieth Bonilla Cruz, en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá.

I. ANTECEDENTES Las accionantes, actuando por conducto de apoderado, en ejercicio del artículo 86 de la Constitución, interpusieron acción de tutela en contra del Tribunal

Administrativo de Boyacá, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, con ocasión de la expedición de la sentencia 15 de agosto de 2019, con fundamento en los siguientes:

1. Hechos 1.1. El 1º de enero de 2013, el señor Wilson Javier Bonilla Franco (q.e.p.d.)1 perdió la vida mientras realizaba actividades de pesca en inmediaciones del embalse La Copa, ubicado en el municipio de Toca, Boyacá. Según el informe de necropsia 2013010115001000005 de 13 de febrero de 2013, el señor Bonilla Franco falleció por sumersión al caer accidentalmente a las aguas del embalse. 1.2. Con ocasión de lo anterior, las hoy accionantes instauraron medio de control de reparación directa en contra del INCODER, el municipio de Toca, la 1 Quien fuere esposo de la señora Ana Jazmín Cruz Espitia y padre de las demás accionantes.

Asociación de Usuarios del Distrito de Riego y Drenaje de Gran Escala del Alto de Chicamocha y Firavitoba, USOCHICAMOCHA, y CORPOBOYACÁ, por considerar que incurrieron en una omisión, en tanto para la época de los hechos no existía señalización, demarcación, delimitación e individualización del cuerpo de agua que compone el embalse La Copa, que advirtiera el riesgo que representaba para las personas su permanencia en el lugar. 1.3. En primera instancia, conoció del proceso el Juzgado 11 Administrativo de Tunja, despacho que mediante sentencia de 29 de septiembre de 2017, accedió

parcialmente a las pretensiones de la demanda, en sentido de declarar la concurrencia de culpas entre las entidades demandadas y la víctima en la producción del daño. Al efecto, consideró en síntesis, que las entidades incurrieron en una omisión, pues no tomaron medidas de prevención y reducción del riesgo para evitar que el embalse fuera utilizado por la comunidad para fines recreativos o deportivos, máxime cuando ya se habían presentado más de 22 muertes debido a ahogamiento en el referido embalse. 1.4. Apelada la decisión por las partes, el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 15 de agosto de 2019, revocó lo resuelto por el a quo y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar demostrado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

2. Fundamentos de la acción Manifiestan las accionantes que el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en los defectos fáctico y sustantivo.

(i) En relación con el defecto fáctico, sostienen que el Tribunal omitió analizar: · El oficio No. 2018-313-005859-01 del 29 de mayo de 2014, por medio del cual el DANE informó que en el Embalse La Copa se presentaron 22 muertes por ahogamiento y sumersión accidentales entre 1990 y 2011, lo que evidencia la conducta pasiva de las entidades demandadas para desarrollar planes y programas de prevención y gestión de riesgos, así como un adecuada señalización, tendientes a minimizar la ocurrencia de daños para las personas que se encuentran en inmediaciones de la

represa. · Las sentencias de 14 de noviembre de 2013 y 16 de marzo de 2015, mediante las cuales el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Consejo de Estado, en el marco de una acción popular interpuesta con ocasión de las muertes ocurridas en el Embalse La Copa, declararon al INCODER, USOCHICAMOCHA y al municipio de TOCA responsables de la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. · Los testimonios de Excelino Suárez Amezquita, operador de la represa La Copa y del señor Horacio Antonio Pachón Ariza, jefe de Conservación del Distrito de Riego y Drenaje de Gran Escala del Alto Chicamocha y Firavitoba, empleados de USOCHICAMOCHA, quienes dieron cuenta de que el monitoreo de los niveles del agua, la revisión de la maquinaria y la vigilancia de la represa los hace un solo empleado, para quien es imposible atender la complejidad de las instalaciones y sus alrededores. · El cuadro comparativo fotográfico del embalse La Copa y las Fuentes Hidrotermales de Paipa, que ilustra el empleo de señalización y de barreras físicas, para evitar que las personas puedan acceder al cuerpo de agua y/o a sus inmediaciones a fin de evitar accidentes. · El documento por medio del cual el municipio de Toca promociona en su página web el embalse La Copa como un atractivo turístico para la práctica de deportes acuáticos. (ii) Sobre el defecto sustantivo, señalan que el Tribunal: · Omitió el análisis del numeral 13 del artículo 12 del Decreto 3759 de 2009

que establece la obligación del INCODER de ejercer vigilancia y control sobre USOCHICAMOCHA, entidad que administra el Distrito de Adecuación de Tierras del Alto Chicamocha y Firavitova, del cual hace parte la Represa La Copa. · Valoró inadecuadamente la cláusula tercera del contrato 048 d 1995, literal d), pues aunque esta indica que dentro de las obligaciones de la USOCHICAMOCHA se encuentran las de construir nuevas obras, rehabilitar, ampliar y complementar las obras existentes en el Distrito para su adecuado funcionamiento, el Tribunal concluyó que dicha asociación no tenía responsabilidad por el daño causado cuando, en realidad, como administradora y operadora del embalse La Copa, tiene diferentes deberes para que las personas se mantengan alejadas del cuerpo de agua, ya sea por vigilancia del personal de la asociación o por obras de señalización y barreras que impidan el acceso a la represa. · Pasó por alto la obligación legal que tiene cada una de las entidades demandadas en la gestión de los riesgos propios de la represa, producidos con la realización de actividades recreativas y/o deportivas en el embalse, que ponen en peligro la integridad de las personas, deber derivado de la Ley 1523 de 2012.

3. Pretensiones Solicitan los accionantes: «1.- AMPARAR los derechos fundamentales de las accionantes al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.- Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia,

del 15 de agosto de 2019, proferida por la sala de decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso 15001333301120150004901,

de reparación directa, promovido por mis representadas, como consecuencia del fallecimiento, por ahogamiento, del señor Wilson Javier Bonilla Franco, el día 1º de enero de 2013, en el embalse La Copa, ubicado en el municipio de Toca (Boyacá). 3.- ORDENAR al Tribunal Administrativo de Boyacá que emita un nuevo fallo, teniendo en cuenta los lineamientos del honorable Consejo de Estado que adopte frente a esta acción constitucional» (f. 6).

4. Informes Mediante auto de 30 de enero de 2020, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Boyacá como accionado y al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER, al municipio de Toca, a la Asociación de Usuarios del Distrito de Riego y Drenaje de Gran Escala del Alto de Chicamocha y Firavitova USOCHICAMOHCA, a Corpoboyacá y a Ana Leonilde Franco de Bonilla, Claudia Yaneth, Bertel Adriana Gloria Constanza Bonilla Franco y Pedro Antonio Bonilla Flórez como terceros interesados en las resultas del proceso (f. 23). 4.1. La Agencia de Desarrollo Rural ADR (f. 36), por conducto de apoderado, pidió declarar la improcedencia de la presente acción de tutela, aduciendo que la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá no adolece de ninguno de los defectos alegados. 4.2. El Tribunal Administrativo de Boyacá (f. 48), por conducto del magistrado ponente de la decisión cuestionada, precisó que dicha Sala, a partir de las pruebas obrantes en el informativo, concluyó que en el asunto no se configuraba

la responsabilidad administrativa extracontractual del municipio de Toca, la Agencia de Desarrollo Rural, USOCHICAMOCHA y CORPOBOYACÁ por los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia del fallecimiento del señor Wilson Javier Bonilla Franco (q.e.p.d.), toda vez que la única causa eficiente del deceso fue la imprudencia de la víctima, puesto que se sumergió en las aguas sin saber nadar. 4.3. La Agencia Nacional de Tierras (f. 57), manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, en tanto la vulneración ius fundamental se le atribuye al Tribunal Administrativo de Boyacá. 4.4. Corpoboyacá (f. 60), señaló que en el proceso no se aportó elemento de juicio alguno que permita colegir la posibilidad de endilgar omisión alguna a dicha entidad como causante de los perjuicios reclamados por las demandantes.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar: · ¿Se acreditan los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada?

Únicamente, en caso de que el anterior interrogante se resuelva afirmativamente, se deberá establecer: · ¿El Tribunal Administrativo de Boyacá, al expedir la sentencia de 15 de agosto de 2019, que revocó la providencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por las accionantes, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo?

2. La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2

aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que

los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3Sentenciadetreintayuno(31)dejuliodedosmildoce(2012).Radicaciónnúmero:11001-03-15-000-200901328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1. En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (15 de agosto de 2019) hasta la radicación

de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (18 de diciembre de 2019). 2.1.4. Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se circunscribe a establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia de los defectos fáctico y sustantivo en que, según la parte demandante, incurrió el Tribunal Administrativo de Boyacá. 2.2. Defecto fáctico En lo que atañe al defecto fáctico, ha dicho la Corte Constitucional que se refiere a un vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas. Éste puede presentarse en dos dimensiones: 1) Una dimensión negativa, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada, que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución. A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez

natural, le impiden realizar un examen exhaustivo del material probatorio; así, la Corte Constitucional en sentencia T-055 de 1997 determinó que en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, las diferencias de valoración en la apreciación de una prueba no constituyen errores fácticos. En segundo lugar, tampoco es procedente la acción constitucional cuando se encamina a obtener una nueva calificación de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto, como quiera que en ese caso, contrario a configurarse una vulneración del derecho al debido proceso, se concreta una simple divergencia en las conclusiones provenientes de la valoración de un mismo conjunto de pruebas por parte de los jueces de instancia, que no puede en ningún caso ser calificada como una vía de hecho. Así pues, resulta indispensable que el error en el juicio valorativo de la prueba tenga tal entidad que «sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia»4. 2.3. Defecto sustantivo La Corte Constitucional ha precisado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial5, (ii) el juez apoya su decisión en 4 Sentencia Ibídem. una norma evidentemente inaplicable al caso concreto6, bien sea, porque ha sido

derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional7, ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional8 o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó9; (iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable.

3. Caso concreto En el presente asunto, los accionantes reprochan la sentencia de 15 de agosto de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá revocó el fallo de primera instancia que había concedido las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por las accionantes, con ocasión del deceso del señor Wilson Javier Bonilla Franco ocurrido por ahogamiento en el embalse La Copa ubicado en el municipio de Toca, Boyacá.

Manifiestan, en síntesis, que el Tribunal incurrió en error fáctico y en defecto sustantivo, pues no analizó varios medios probatorios que, estudiados a la luz de las normas vigentes, permiten evidenciar la omisión en que incurrieron las entidades demandadas en adoptar las medidas preventivas necesarias para

precaver la ocurrencia de accidentes como el sufrido por el señor Bonilla Franco. Particularmente, se refieren a que el entonces ad quem omitió pronunciarse, entre otras cosas, sobre la sentencia de acción popular de 26 de marzo de 2015, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado, en sede de apelación, declaró al otrora INCODER, USOCHICAMOCHA y al municipio de TOCA responsables de la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente en relación con el embalse de La Copa ubicado en el municipio de Toca10. 5 Cfr. Sentencia T-573 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía). 6 Sobre el particular, además de la ya citada sentencia C-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), pueden consultarse, entre varias, la sentencia T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). 7 Cfr. sentencia SU-1722 de 2000 (M.P. Jairo Charry Rivas). Tal es el caso por ejemplo de todas las decisiones judiciales en las que se viola el principio de “no reformatio in pejus”. 8 Cfr., la sentencia C-984 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). 9 Sentencia SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda). Ahora bien, de las piezas procesales que reposan en el expediente, se advierte lo siguiente: Del medio de control de reparación directa conoció en primera instancia el Juzgado 11 Administrativo de Tunja, despacho que mediante providencia de 29 de septiembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en

sentido de declarar la concurrencia de culpas entre las entidades demandadas y la conducta de la víctima directa en la producción del daño. Al efecto, consideró que las autoridades demandadas incurrieron en una omisión en sus deberes de vigilar, controlar e implementar procesos de gestión del riesgo en el embalse mencionado, a fin de evitar la ocurrencia de accidentes como el sufrido por el señor Wilson Javier Bonilla Franco.

Así lo señaló: «Luego lo anterior confirma la responsabilidad por omisión que le asiste a la entidad territorial en materia de riesgos al no implementar procesos de gestión del riesgo en el municipio en relación con dicho cuerpo de agua, sumado al hecho de que existe información estadística del DANE en la que evidencia defunciones por ahogamientos y sumersión en la Represa La Copa entre los años 1990 a 2011 que ha dejado 22 muertos – sin contar con la víctima del caso de la referencia-, sin que la entidad haya acreditado medida alguna adoptada para mitigar el riesgo y por ende contrarrestar dichas pérdidas humanas; tan es así, que mediante la acción popular No. 1500123300220110003100 fallada por el Tribunal Administrativo de Boyacá y 10 La parte resolutiva de la mencionada providencia, dispuso: «PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia apelada, para en su lugar declarar fundada la excepción de falta de legitimación en la causa del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

SEGUNDO: MODIFICARelnumeraltercerodelasentenciaapelada,paraensulugardeclararalINCODER, USOCHICAMOCHA y al municipio de TOCA responsables de la vulneración de los derechos colectivos a la

seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

TERCERO: PRECISAR la orden de construir una cerca viva alrededor del embalse para delimitar su área, contenida en el punto séptimo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido que dicha cerca verde no deberá impedir el acceso al embalse, ni su disfrute visual, en tanto que bien de uso público que forma parte del espacio público del municipio de TOCA.

CUARTO: EXHORTAR al INCODER, a USOCHICAMOCHA, a CORPOBOYACÁ y al municipio de TOCA, a que en el plan de gestión y manejo del riesgo del embalse La Copa impuesto por el numeral sexto de la sentencia apelada, se contemple un componente importante de pedagogía e información a la comunidad, orientada a transmitirle y hacerle comprender los peligros que conlleva el goce irresponsable, descuidado y negligente de las aguas de la represa, así como su trascendencia y bondades para la comunidad y la necesidad de respetar el régimen de usos y aprovechamientos establecido para este bien.

QUINTO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás». confirmada en su totalidad por el Consejo de Estado se ordenó al municipio de Toca como al USOCHICAMOCHA realizar un plan municipal de gestión del riesgo de desastres “en el que se indiquen las medidas preventivas y de atención de desastres relacionados con ahogamientos en el embalse la Copa” (fl. 192 vto.), así como contratar personas que vigilen el embalse, poner señalización preventiva y de alerta de peligro y delimitar el área del

Embalse LA Copa por medio de cerca viva (fl. 192 vto. y 215 vto.), ya que según lo consignó el juez popular: “… las posibles causas de dichos ahogamientos han sido la escasa o nula seguridad alrededor del embalse, ya que solo se patrulla la represa con una lancha desconociendo la periodicidad en la que se hace; hay cercas y alambres que además de no impedir que las personas ingresen al cuerpo de agua, dificultan las labores de los rescatistas; no hay personas u otros medios que brinden información sobre el riesgo que implica para sus vidas el ingreso o proximidad a la presa; por último, no tiene barreras de protección o un anillo de seguridad alrededor de la Copa” (fl. 191 vto.), por lo que dichas órdenes confirman una vez más la responsabilidad del ente territorial en la gestión del riesgo y de desastres, al quebrantar el principio de precaución al no adoptar medidas encaminadas a prevenir, mitigar la situación de riesgo que representa dicho cuerpo de agua artificial, que si bien no es de su propiedad y no lo administra, también lo es, que el mismo integra el territorio que es de su competencia y sobre el cual le asiste obligación de garantizar la seguridad del territorio y buscar el bienestar general de sus administrados. (…) En suma, se reitera la responsabilidad administrativa y extracontractual de las entidades accionadas, así: v INCODER, como titular de los bienes que conforman el Distrito de Adecuación de Tierras del Alto Chicamocha y Firavitova incluida la Represa La Copa, al incumplir su deber de vigilar y controlar que las aguas que alimentan el referido Distrito fueran estrictamente utilizadas para la

prestación de los servicios de riego y drenaje, esto es, al no haber tomado medidas de prevención y reducción del riesgo para evitar que el citado embalse fuera utilizado por la comunidad – entre ellos, la víctima – para fines recreativos o deportivos tales como pescar; v USOCHICAMOHCA, como administrador de todas las obras, instalaciones, equipos, maquinaria y demás bienes muebles e inmuebles que conforman el Distrito de Adecuación de Tierras del Alto Chicamocha y Firavitova incluida la Represa La Copa, al incumplir su deber de administrar al no dar el debido uso al Embalse La Copa (…) como quiera que facilitó para el momento de los hechos que el occiso y sus acompañantes hicieran uso de la Represa con fines de pesca (…) además de omitir su deber de prevención y reducción del riesgo, al no adoptar medida alguna a fin de evitar más ahogamientos en dicho cuerpo de agua artificial que ya ha cobrado más de 22 vidas; v MUNICIPIO DE TOCA y de CORPOBOYACÁ, el primero como responsable directo y el segundo como corresponsable de la gestión del riesgo, ya que omitieron como autoridades integrantes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres la implementación de los procesos de gestión del riesgo (…)» (ff. 504 a 507). Contra la anterior decisión, las partes interpusieron recurso de apelación, por lo que el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 15 de agosto de 2019, revocó lo resuelto por el a quo, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al encontrar demostrado el eximente de responsabilidad de culpa

exclusiva de la víctima, por las siguientes razones: «Para probar esta afirmación que motiva la demanda, según la cual las entidades demandada no adoptaron medidas de seguridad necesarias p