CE-11001-03-15-000-2019-05323-01(AC) -2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Valoración integral y razonable del acervo probatorio bajo las reglas de la sana crítica / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / MUERTE POR AHOGAMIENTO EN LA REPRESA LA COPA / GESTION Y PREVENCIÓN DEL RIESGO POR AHOGAMIENTO - Omisión de señalización / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Causal eximente de responsabilidad / PROVIDENCIAS JUDICIALES - Mérito probatorio [L]a parte actora alegó que en la sentencia cuestionada se incurrió en un defecto fáctico porque el Tribunal Administrativo de Boyacá omitió valorar la sentencia proferida dentro del proceso de acción popular (…) [E]n criterio de la Sala, el Tribunal Administrativo de Boyacá luego de hacer una valoración conjunta de las pruebas obrantes en el expediente -incluidas las sentencias proferidas en la acción popular con radicado 2011-00031-01-, determinó que la muerte del señor [W.B.F.] no era atribuible a las autoridades demandadas en el proceso, sino que se configuraba la causal eximente de responsabilidad, esta es, la culpa exclusiva y determinante de la víctima en la configuración del daño. Es decir, el Tribunal otorgó un valor probatorio preeminente a otros medios de prueba y, con base ellos, decidió la controversia. (…) no se advierte que el análisis probatorio realizado en la sentencia objeto de censura sea arbitrario o que resulte contrario al ordenamiento jurídico o carezca de razonabilidad. (…) Queda, pues, descartada la configuración del defecto fáctico alegado, razón por la cual la Sala revocará la

sentencia impugnada y, en su lugar, negará el amparo (…). Al respecto, se debe destacar que las providencias judiciales, según la jurisprudencia pacífica de la Sección Tercera y de la Corte Suprema de Justicia, como medio de prueba en otros procesos judiciales, no son conducentes para soportar elementos distintos a su propia existencia, la fecha de su suscripción, lo que se resolvió en ellas, la autoridad que la profirió y cuándo, etc. (…) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 187 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 176 / LEY 388 DE 1997 - ARTÍCULO 17 / LEY 1523 DE 2012 - ARTÍCULO 2NUMERAL 7 / LEY 1523 DE 2012 - ARTÍCULO 12 / DECRETO 879 DE 1988ARTÍCULO 16 / DECRETO 1504 DE 1988 - ARTÍCULO 5 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 3759 DE 2009 - ARTÍCULO 12 - NUMERAL 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05323-01(AC)

Actor: ANA YAZMÍN CRUZ ESPITIA Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ La Sala decide la impugnación interpuesta por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá contra la sentencia del 28 de febrero de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, que resolvió: PRIMERO. AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso de Ana Jazmín Cruz Espitia (quien actúa en su nombre y en representación de sus hijas menores Brenda Shellen, Kory Yenara, Eidy Charid y Dana Katheryn

Bonilla Cruz) y Hassly Julieth Bonilla Cruz. SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior, DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia de 15 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. TERCERO. ORDÉNASE al Tribunal, que en un término no mayor a veinte (20) días, expida una decisión de reemplazo, en la que tenga en cuenta los lineamientos a que ha hecho referencia la parte motiva de esta providencia. CUARTOENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda 1.1. Pretensiones El 19 de diciembre de 2019, la señora Ana Yazmín Cruz Espitia, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijas menores Brenda Shellen, Kory Yenara, Eidy Charid y Dana Katheryn Bonilla Cruz, y la señora Hassly Julieth Bonilla Cruz interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, porque estimaron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Formularon las siguientes

pretensiones:

1. AMPARAR los derechos fundamentales de las accionantes al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

2. Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia, del 15 de agosto de 2019, proferida por la sala de decisión

No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso 15001333301120150004901, de reparación directa, promovido por mis representadas, como consecuencia del fallecimiento, por ahogamiento, del señor Wilson Javier Bonilla Franc, el día 1° de enero de 2013 en el embalse La Copa, ubicado en el municipio de Toca (Boyacá).

3. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Boyacá que emita un nuevo fallo, teniendo en cuenta los lineamientos del honorable Consejo de Estado que adopte frente a esta acción constitucional. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos y jurídicos de la solicitud de amparo se resumen así: La parte accionante presentó demanda de reparación directa contra el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER-, el Municipio de Toja y la Asociación de Usuarios del Distrito de Riego y Drenaje de Gran Escala del Alto Chicamocha y Firavitoba-USOCHICAMOCHA-, con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios materiales e inmateriales derivados de la muerte del señor Wilson Javier Bonilla Franco, al caer en las aguas del embalse La Copa, el 1º de enero de 2013.

Mediante sentencia del 29 de septiembre de 2017, el Juzgado Once Administrativo de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de

declarar la concurrencia de culpas entre las entidades demandadas y la víctima en la producción del daño. Contra esta decisión las partes interpusieron sendos recursos de apelación. A través de fallo del 15 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá revocó la providencia apelada, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, en consideración a que se configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. 1.3. Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, toda vez que omitió el estudio de las siguientes pruebas: (i) oficio 2014313-005859, del 29 de mayo de 2014 por medio del cual el DANE informó que en el Embalse La Copa, desde 1990 y hasta 2011 se presentaron 22 muertes por ahogamiento y sumersión accidentales; (ii) las sentencias emitidas dentro de la acción popular con radicado 15001-23-31-002-2011-00031-01 del 14 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y del 16 de marzo de 2015 proferida por el Consejo de Estado; (iii) los testimonios de los señores Excelino Suárez Amézquita y del señor Horacio Antonio Pachón Ariza; (iv) el cuadro comparativo fotográfico del embalse La Copa y las Fuentes Hidrotermales de Paipa y (v) el documento por medio del cual el Municipio de Toca promocionaba en su página web el embalse La Copa porque «prescindió de dicha prueba, indicado que ‘no se logró comprobar ningún tipo de promoción de La

Represa como lugar apto para realizar deportes’, con el argumento de que es del 3 de noviembre de 2014, fecha posterior a la muerte del señor Wilson Bonilla». Así mismo, manifestó que se incurrió en defecto sustantivo al omitir la aplicación de las siguientes normas: (i) Decreto 3759 de 2009, artículo 12, numeral 13 «que establece la obligación del INCODER de vigilancia y control para con la USOCHICAMOCHA, esta última, entidad que administra el Distrito de Adecuación de Tierras del Alto Chicamocha y Firavitoba, del cual forma parte la represa La Copa»; (ii) Contrato 048 de 1995, cláusula tercera, literal d, porque «todas las obras que se requiera en la represa La Copa, tienen su sustento en dicho acápite del contrato citado, como son las barreras de protección, las cercas y la señalización, entre otras ejecuciones»; (iii) Ley 1523 de 2012, artículo2, numeral 7 y el artículo 12, en relación con «la gestión de los riesgos relativos a la represa La Copa, producidos en la realización de actividades recreativas y/o deportivas en el embalse, que ponen en peligro la integridad de las personas»; (iv) Ley 388 de 1997, artículo 17, respecto al «contenido mínimo de los esquemas de ordenamiento territorial, los cuales deben contener: ‘la determinación de las zonas de amenazas y riesgos naturales y las medidas de protección’»; (v) Decreto 879 de 1988, artículo 16, que establece «la identificación, señalización y delimitación de forma detallada de las áreas expuestas a amenazas y riesgos por parte de las

autoridades» y; (vi) -Decreto 1504 de 1988, artículo 5 en lo referente a los elementos complementarios del espacio público, los cuales incluyen «elementos de señalización fluvial para prevención, reglamentación, información, especiales, verticales, horizontales y balizaje (…) o sea que, existe un deber legal de señalización de los cuerpos de agua, en cabeza de las autoridades, en virtud del ordenamiento territorial».

2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 30 de enero de 2020, el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la demanda de tutela y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada, así como al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER-, al Municipio de Toca, a la Asociación de Usuarios del Distrito de Riego y Drenaje de Gran Escala del Alto de Chicamocha y Firavitoba – USOCHICAMOCHA-, a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá y a las señoras Ana Leonilde Franco de Bonilla, Claudia Yaneth, Bertel Adriana, Gloria Constanza del Amparo Bonilla Franco y Pedro Antonio Bonilla Flórez, en calidad de terceros con interés, con el propósito de que rindieran informe. 2.2. La Agencia de Desarrollo Rural manifestó que el juez de segunda instancia llevó a cabo un análisis apropiado del material probatorio allegado al proceso, pues «tuvo en cuenta todas las pruebas que resultaron conducentes y pertinentes para concluir que la muerte del señor Bonilla tuvo como fuente del daño la culpa exclusiva de la víctima». Adujo que las pruebas que en criterio del accionante dejó

de valorar el tribunal, anunciadas en los numerales 1 y 2, «no son determinantes para el proceso, si se tiene en cuenta que ninguna de las dos demuestra que la muerte del señor Wilson Javier Bonilla haya tenido como factor principal la acción de alguna de las entidades demandadas». Refirió que respecto a la valoración de los testimonios recepcionados «fue claro en concluir que los testigos coincidieron en que no había ningún tipo de restricción que impidiera el paso a la represa, pero finalmente los demandantes no hicieron una referencia específica a la norma que indique qué tipo de señalización se debía usar para tal fin». Finalmente, agregó que a «folio 38 de la sentencia recurrida el Tribunal es claro al destacar que la prueba allegada para demostrar que el Municipio de Toca promocionaba la represa como un lugar turístico, data de una fecha posterior a la ocurrencia de los hechos». 2.3. El Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de uno de sus magistrados, rindió el informe respectivo. Refirió que la decisión judicial cuestionada fue decidida de conformidad con la normatividad aplicable al caso y con el acervo probatorio recaudado en el expediente. Añadió que lo pretendido por el accionante es «que se vuelva a estudiar el proceso tramitado en doble instancia, es decir pretende que a través de la acción de tutela, el proceso tenga una tercera instancia (…) el demandante acusa la providencia objeto de la tutela de no haber valorado algunas pruebas y de haber valorado inadecuadamente otras pero no señala cómo afectó la decisión esas supuestas falencias del análisis de la valoración probatoria. Por otra parte, reitera afirmaciones contenidas en la

demanda y en los alegatos carentes de prueba o contrarias a las pruebas obrantes». Finalmente, reiteró que fue la imprudencia de la víctima de ahogamiento la única causa eficiente de su deceso, puesto que «se encuentra debidamente probado que se sumergió en las aguas de la represa sin saber nadar». 2.4. La Agencia Nacional de Tierras señaló que carece de legitimación en la causa por pasiva, porque «los hechos demandados no aluden, con acciones u omisiones administrativas acaecidas por esta entidad». 2.5. La Corporación Autónoma Regional de Boyacá expuso que no es responsable «del hecho de que el INCODER y USOCHICAMOCHA hubiesen permitido el libre acceso a las personas al embalse de La Copa para practicar la pesca y que al hundirse en un desnivel de la represa el señor Bonilla Franco resultara atrapado en su vestimenta y ahogado». Refirió que la Corporación Autónoma no tiene función alguna frente al manejo, administración o cuidado de la represa La Copa, puesto que esa responsabilidad, en su criterio, es exclusiva del INCODER, según lo dispuesto en la Resolución 531 del 5 de septiembre de 1996. Concluyó que el daño alegado en la demanda no es imputable a la autoridad ambiental porque no fue causado por su acción u omisión. De ahí que el nexo de causalidad entre el hecho y el daño no se encuentra acreditado, dado que «fue la inmersión en el embalse del señor Wilson Javier Bonilla Franco el factor preponderante que permitió la concreción de los daños por cuya indemnización se reclama».

3. Fallo impugnado

La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de febrero de 20201, amparó el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes, al considerar que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico en su dimensión negativa, toda vez que «no realizó análisis alguno de la providencia de acción popular mencionada, lo que configura un defecto fáctico que impone la intervención de este juez constitucional». A efectos de motivar su decisión, consideró que el Tribunal Administrativo de Boyacá no incurrió en defecto sustantivo porque, «aunque de manera breve y suscinta, sí hizo referencia a las obligaciones derivadas de la Ley 1523 de 2012 y del contrato de administrativo de Distrito No. 48 de 24 de marzo de 1995, por lo que, en ese aspecto, considera esta Sala que no se configura el error material alegado por los accionantes». De igual modo, dispuso que el Tribunal echó de menos que la parte demandante sí hizo referencia a cuáles son las obligaciones en cabeza de las entidades 1 Uno de los magistrados salvó su voto, por considerar que «la sentencia de la acción popular (…) fue proferida con posterioridad a los hechos que dieron lugar a la formulación de la reparación directa, por lo cual las órdenes allí impuestas no podían servir de fundamento para derivar en una responsabilidad extracontractual del Estado». demandadas a fin de evitar el riesgo generado por la inmersión de personas en La represa La Copa y, de manera general, en qué consistirían las señales que a su juicio podrían evitar dichos daños, «sin tener en cuenta que al proceso se aportó

copia de las sentencias dictadas en el marco de la acción popular interpuesta contra el otrora INCODER, USOCHICAMOCHA y el Municipio de Toca, y que tuvo como sustento fáctico, precisamente, que desde el año de construcción del embalse La Copa, se han ocasionado numerosas muertes por ahogamiento, lo que en criterio del allí demandante, obedece a que el embalse no está dotado de las especificaciones técnicas mínimas o medidas preventivas de señalización, regulación, vigilancia o manejo que impidan a la ocurrencia de esta clase de acontecimientos». Adujo que las referidas sentencias proferidas en la acción popular eran determinantes, pues declararon la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y ordenaron a las entidades demandadas la obligación de adoptar ciertas medidas orientadas a evitar la pérdida de vidas en el embalse, máxime cuando «el Tribunal señaló el incumplimiento de la carga de la prueba porque la parte demandante no puso de presente ningún elemento que permitiera evidenciar la necesidad de un manejo de prevención y mitigación del riesgo del embalse y porque, en su criterio, no existe una obligación concreta en cabeza de las entidades demandadas de señalizar y adelantar gestiones tendientes a evitar la concurrencia de accidentes en la represa». Agregó que aunque dicha providencia fue expedida con fecha posterior a la ocurrencia de los hechos objeto de análisis en el proceso de reparación directa «ello no obsta para que sea analizada en esa sede judicial, en tanto se pusieron hechos generadores de vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y a la previsión de desastres técnicamente previsibles, dentro de los cuales se

desatacaron aproximadamente 22 muertes por ahogamiento en el embalse, desde el momento en que esta fue puesta en funcionamiento». Finalmente, señaló que la providencia mencionada es un elemento trascendente y determinante en el análisis que debía realizar el Tribunal Administrativo de Boyacá, pues «en ella se puso de relieve la omisión en la que venían incurriendo las autoridades encargadas del funcionamiento del embalse de La Copa, en la prevención de desastres previsibles técnicamente (…) lo que, evidentemente, proporciona al debate jurídico, elementos de juicio relevantes». 5.Impugnación La Corporación Autónoma Regional de Boyacá impugnó la anterior decisión, para lo cual señaló que no se configuraba el defecto fáctico alegado, toda vez que el Tribunal analizó todas y cada una de las pruebas existentes en el proceso y que configuran el acervo probatorio del expediente. En relación con la ausencia de análisis de la decisión de la acción popular, manifestó que «esta no es aplicable como precedente judicial, sino que es insuficiente relacionada con el nexo de causalidad que debía probar el actor la controversia judicial». Así mismo, expuso que la providencia «no profirió regla judicial aplicable al caso (…) más cuando son vías jurídicas distintas, y fundamentos normativos distantes entre sí (…) si bien, existe una similitud en las locaciones de las situaciones fácticas que dan base a las acciones, es de suma importancia recalcar la diferencia temporal de los hechos, la diferencia sustancial de los medios de control a dirimir, así como la existencia de un régimen probatorio que permite apartarse de cualquier similitud con la decisión que se pretende incluir en el debate».

Señaló que CORPOBOYACÁ no tuvo injerencia alguna en el presente asunto, pues «no es el operador ni administrador del embalse La Copa, ni la responsable del cuidado de sus instalaciones», por lo que, en su criterio, es USOCHICAMOCHA la entidad llamada a responder por los eventuales daños que se causen por el manejo y operación del embalse La Copa.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos

judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece

cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una

decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos3, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

2. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante el cual se amparó el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes.

Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, los cuales, de hecho, ya fueron verificados por el juez de primera instancia, la Sala establecerá si el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió o no en el defecto fáctico alegado por la parte demandante.

3. Análisis de la Sala 3.1. Requisitos específicos de procedibilidad alegado por la parte actora 3.1.1. Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional4 ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso5; (ii) decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión6; o (iii) no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo7. 4 Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2002. 5 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. 6 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 7 Corte Constitucional, sentencia T-417 de 2008. La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión8; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia9.

3.2 Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, la parte actora alegó que en la sentencia cuestionada se incurrió en un defecto fáctico porque el Tribunal Administrativo de Boyacá omitió valorar la sentencia proferida dentro del proceso de acción popular con radicado 15001-23-31-000-2011-00031-01. En orden a resolver la impugnación, Sala realizará el análisis del defecto fáctico únicamente respecto de esta prueba, pues los argumentos de inconformidad de la Corporación Autónoma Regional del Magdalena están dirigidos a desvirtuar ese elemento de prueba en particular. Pues bien, en la demanda de reparación directa presentada por los accionantes se solicitó como prueba documental trasladada la siguiente:

2. Oficiar al Honorable CONSEJO DE ESTADO, para que se allegue copia de la sentencia proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, dentro de la Acción Popular, instaurada por el Actor: JOSE AMADO LOPEZ MALAVER, en contra del INCODER, MUNICIPIO DE TOCA, USOCHICAMOCHA y OTROS, con expediente número 15001233100020110003101; donde se ordena a los DEMANDADOS tomar las medidas de señalización y delimitación del embalse LA COPA, con el fin de impedir el acceso de personas a la represa.

Así mismo, en los alegatos de conclusión presentados manifestaron que: La sentencia proferida en contra de las demandadas dentro de la acción popular No. 2011-00031-00, da cuenta de la irresponsabilidad de las mismas y del incumplimiento a lo ordenado por el juez, lo cual denota la

falta de interés por asumir la prevención al riesgo inminente de muertos por ahogamiento en la represa. Ahora, en la sentencia del 29 de septiembre de 2017, el Juzgado Once Administrativo de Tunja, que conoció del proceso ordinario en primera instancia, consideró lo siguiente respecto de la sentencia proferida en la acción popular: 8 Ibídem. 9 Cort