CE-11001-03-15-000-2019-05350-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO EMERGENTE POR DAÑOS

OCASIONADOS A LA DESTRUCCIÓN DE UNA AVIONETA / INCIDENTE DE

LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO

[La Sala deberá] establecer si contra el auto del 2 de octubre de 2019, expedido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, se subsume la vía de hecho edificada en la causal de procedibilidad propuesta -defecto fácticopor indebida valoración probatoria. (…) Avizora la Sala que los aspectos señalados por la parte actora para edificar la causal defecto fáctico, no se subsumen en los presupuestos señalados para su procedencia debido a que no se aprecia en la valoración de los medios probatorios documentales, testimoniales y periciales que efectuó la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado a través del auto del 2 de octubre de 2019, los elementos que permitan inferir los rasgos distintivos de la vía de hecho por indebida valoración probatoria. (…) En efecto, en el análisis del acervo probatorio para denegar el reconocimiento del daño emergente pretendido por «la pérdida total de la avioneta», se precisó en el auto que resolvió el incidente de liquidación de perjuicios, que se condenaba en abstracto por la pérdida parcial o total de las aeronaves para que se acreditara mediante trámite incidental la magnitud de los daños. (…) De ahí que se examinó por el Consejo de

Estado, en su autonomía para interpretar los medios probatorios, que los testimonios del 5 de diciembre de 2002 (…), no fueron rendidos por personas expertas en el tema, ni tampoco resultan concluyentes para determinar con exactitud la magnitud del daño producido a la aeronave en cuestión. (…) Ahora bien, en lo atinente al lucro cesante, la sentencia del 29 de agosto de 2014 fijó bases para su reconocimiento, que en este momento procesal no pueden ser modificadas, como lo pretende la parte actora. (…) Ahora bien, la decisión incidental indicó en un análisis probatorio adecuado, que no se podía reconocer a favor de la [parte actora], los montos alegados como lucro cesante (…), pues no se acreditó el valor de las horas de vuelo y porque además, en el proceso de reparación directa (…) [se] declaró la responsabilidad extracontractual (…), por los daños antijurídicos causados con el registro, allanamiento e incautación de 4 aeronaves (…) y se reconoció a título de lucro cesante y a favor de la sociedad [accionante], el dinero dejado de percibir por la aeronave. (…) Sobre el aspecto en mención, ningún argumento de inconformidad se expuso por la parte actora en la acción de tutela que se estudia. (…) [Así las cosas, la Sala] negará la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05350-00(AC)

Actor: AVIONES DEL CESAR S. A. S.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Como quiera que la ponencia presentada por el consejero William Hernández Gómez no fue aprobada, se procede a presentar ponencia de mayoría en los siguientes términos: Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la compañía Aviones del Cesar S.A.S. —Aviocesar S.A.S.—, en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por la expedición de la sentencia del 2 de octubre de 2019, que modificó la decisión proferida el 24 de mayo de 2005, emitida por el Tribunal

Administrativo del Meta.

1. Antecedentes 1.1. La acción de tutela En ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la compañía Aviones del Cesar S.A.S., solicita la protección del derecho fundamental al debido proceso que estima vulnerado con la expedición de la decisión del 2 de octubre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. 1.1.1. Las pretensiones Depreca se tutele el derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, se ordene al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que en un término no mayor a 48 horas, contados a partir de la notificación de la sentencia de tutela, profiera una nueva decisión con la observancia de la plenitud formal del

proceso, es decir, que no se exceda en la ritualidad, y valore todas las pruebas aportadas, en consonancia con las reglas de la sana crítica, y obrantes en el proceso de reparación directa, núm. 500012331000200000404, que instauró Aviocesar S.A.S., en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Conforme a lo anterior, solicita se ordene el pago total de la aeronave HK 1244, teniendo en cuenta que la sentencia del 29 de agosto de 2014, emitida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, dio por probada la pérdida total de dicha aeronave y, por ello, resulta necesario el pago de ese perjuicio material. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, la accionante señaló los siguientes: (i) Ante el Tribunal Administrativo del Meta, presentó demanda de reparación directa junto con la señora Clemencia Lucía Mancera Ospina, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por los perjuicios ocasionados con motivo del ataque de la guerrilla de la FARC al municipio de Mitú (Vaupés), ocurrido entre el 1.° y el 3 de noviembre de 1998, que originó la afectación de dos aeronaves de propiedad de la compañía Aviocesar S.A.S., identificadas con las placas HK 1244 y HK 2314; la primera se reparó y al momento de instaurar la acción de tutela está operando, y la segunda no pudo volver a operar. (ii) Después de agotadas todas las etapas procesales, el 24 de mayo de 2005, se profirió sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones al

considerar el despacho judicial, que no se probó que la Policía Nacional hubiere actuado omisivamente en la causación del perjuicio. (iii) Contra la anterior decisión se interpuso el recurso de apelación y el Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de agosto de 2014, revocó la decisión del a quo, declaró administrativa, extracontractual y patrimonialmente responsable a la entidad demandada y la condenó en abstracto. (iv) El 10 de junio de 2015, se presentó en primera instancia el incidente de condena en abstracto, el cual fue decidido el 28 de junio de 2018, en el que se concedió, únicamente, a título de perjuicio material en la modalidad de daño emergente a favor de la señora Clemencia Lucía Mancera Ospina, la suma de $230.870.179 y negó las demás pretensiones. (v) Interpuesto el recurso de apelación por la entidad demandada y Aviocesar S.A.S., el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, modificó la decisión del a quo para indicar que la suma a pagar a la señora Clemencia Lucía Mancera Ospina, a título de perjuicio material en la modalidad de daño emergente, era de $240.436.139,06 y confirmó en lo demás la providencia impugnada. 1.2. Fundamentos jurídicos de la solicitud Se indican por la accionante los siguientes aspectos: (i) Se configuró en el auto del 4 de julio de 2018 la vía de hecho por deficiente valoración de las pruebas, toda vez que, el Consejo de Estado a través de la

sentencia del 29 de agosto de 2014, tuvo en cuenta los dictámenes realizados a las aeronaves para dar por probada la pérdida total de la identificada con la placa HK 1244 y en contraste, no le otorgó valor a los valores referidos en los peritajes los cuales consideró carecían de soporte. (ii) No obstante, en el expediente obraban elementos que permitían inferir que se satisfizo en el trámite incidental la regla prevista en la sentencia del 29 de agosto de 2014 «si por razón del paso del tiempo y el deterioro causado por el clima, dicha prueba no pueda ser posible obtenerla, se podrán adoptar otros medios probatorios que permitan establecer el valor de las aeronaves descritas a partir de una cotización del fabricante o vendedor autorizado» y «en cualquier caso, las pruebas aportadas deben, de manera fundada y técnica, brindar certeza sobre el valor de las aeronaves así como sus tarifas de vuelo para la época de los hechos». Conforme a ello, se acreditó con las certificaciones expedidas por el jefe de grupo de estudios sectoriales de la oficina de transporte aéreo de la Aeronáutica Civil y por el director de servicios de navegación aérea de esa entidad, con los medios testimoniales, con la certificación expedida por la personera del municipio de Mitú y con los dictámenes periciales, que la aeronave no pudo volver a operar y que su pérdida fue total. (iii) El Consejo de Estado a través de la providencia cuestionada, inobservó que habían transcurrido 19 años y 18 días desde la presentación del dictamen hasta el momento de resolver el incidente de liquidación de perjuicios y 21 años

exactamente desde ese instante hasta la presentación de la acción de tutela, motivo por el cual la accionante no podía presentar los libros contables, los cuales debían conservarse solamente hasta por 10 años; igualmente, para desestimar las tarifas de vuelo señaladas en la pericia, el órgano judicial no tuvo en cuenta que Aviones del Cesar S.A.S., no presta el servicio de vuelos regulares; que estos estaban sujetos a las horas de vuelo o trayectos de acuerdo; y que la citada compañía no expide tiquetes y no tiene horarios fijos. (iv) La falta de reconocimiento de los daños causados por el estado totalmente inservible de la avioneta HK 1244, se acreditó con el dictamen del perito José Fernando Calderón Farfán, con los testimonios en los que se indicó que el avión se encontraba averiado en el aeropuerto de Mitú y con la inspección realizada en el año 2003 por los técnicos de aviación con licencia de la Aeronáutica Civil1. 1.3. Trámite en primera instancia Mediante auto del 13 de enero de 20202 se admitió la acción de tutela y ordenó notificar en condición de demandados a los consejeros integrantes de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado. En calidad de terceros interesados en las resultas de la actuación, se dispuso notificar a la señora Clemencia Lucía Mancera Ospina y a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Para llevar a cabo las intervenciones y ejercitar el derecho a la defensa se concedió el lapso de dos días. 1.4. Intervenciones El secretario general de la Policía Nacional, en el escrito de intervención, solicita

se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva toda vez que se vislumbra la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales y al respecto, señala que las pretensiones incoadas por la accionante no corresponden a acciones u omisiones realizadas por la entidad que representa, vale decir no son afines a la misionalidad y funciones que cumple, sin que sea posible que subrogue la esfera de competencias de otros organismos, para el caso del Tribunal Administrativo del Meta y del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B3.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20194, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del 1 Folios (1 a 16). 2 Folios (23 a 23v). 3 Folios (35 a 36). 4 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado.

Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela instaurada en contra del auto del 2 de octubre de 2019, proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala conocer de la acción de tutela interpuesta contra el auto proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B del 2 de octubre de 2019 que modificó el auto del 28 de junio de 2018, proferido por el

Tribunal Administrativo del Meta, que resolvió el trámite incidental ordenado en la sentencia del 29 de agosto de 2014, dictada por el Consejo de Estado en la acción de reparación directa instaurada por Aviones del Cesar —Aviocesar S.A.S.— en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. El problema jurídico consiste en establecer si contra el auto del 2 de octubre de 2019, expedido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, se subsume la vía de hecho edificada en la causal de procedibilidad propuesta — defecto fáctico— por indebida valoración probatoria. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución.

Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional5 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20056, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de

manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». 5 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 6 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20127, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa,

observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20148 se acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por la expedición del auto del 2 de octubre de 2019. 2.4.1. El asunto tiene relevancia constitucional pues se centra en la discusión de una presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 2.4.2. Se agotaron los medios de defensa judicial como quiera que contra el auto objeto de la acción de tutela no proceden otros medios ordinarios de defensa, ni las causales previstas para la interposición del recurso extraordinario de revisión. 2.4.3. Se presentó con inmediatez ya que el auto examinado es del 2 de octubre de 2019 y la acción de tutela se instauró el 18 de diciembre de 20199, con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García

González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 9 Folio (1). 2.4.4. Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.5. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, toda vez que la providencia censurada fue proferida al interior de un proceso en la acción de reparación directa. 2.5. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos general de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo10 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto

material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se 10 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la Carta Política. Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de

una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica. En el presente asunto, la parte accionante formula la causal de procedibilidad de la acción de tutela defecto fáctico. Conforme a lo expuesto y con la finalidad de determinar la procedibilidad del amparo y la consiguiente tutela o no de los derechos fundamentales invocados, se pasará a verificar si dicha causal se subsume o no en el auto cuestionado no sin antes hacer alusión, a los presupuestos jurisprudenciales para su configuración. 2.6. Marco normativo y jurisprudencial 2.6.1. Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»11. En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial. La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria. En palabras de la Corte: 11 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras.

[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento12. [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»13, cuando advierta que el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido14; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión15. 12 Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005. M. P. Jaime Araujo Rentería. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 14 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado. Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el

trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial. Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso». Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». 15 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso. Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que la

noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada (...) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio. La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas

sanas». En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso. En armonía con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico, cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede

convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia»16. En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico, cuando pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan