CE-11001-03-15-000-2019-05351-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia de criterio unificado / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLEMIENTO DEL DERECHO / PRIMA DE RIESGO RECONOCIDA A SERVIDORES DEL EXTINTO DAS - No fue incluida como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales / PRINCIPIOS DE AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA JUDICIAL - Aplicación [C]orresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia (…) el Tribunal Administrativo de Bolívar, incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por desconocer la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1 de agosto de 2013, y la sentencia SU-995 de 199, en relación con la noción de salario. (…) conviene señalar que (…) el tribunal demandado negó las pretensiones de la demanda al considerar que al no existir una posición unificada en cuanto a tener la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las demás prestaciones sociales - ya que la sentencia del 1 de agosto de 2013 lo que hizo fue hacer un análisis dentro del contexto de una liquidación pensional que no era el caso concreto (…) concluye la Sala que la autoridad judicial demandada no desconoció la definición de salario, sino que (…) concluyó que al no existir un precedente unificado sobre la materia, dentro de su autonomía judicial podía sustentar las razones por las que consideraba que la referida prima no podía ser tenida en cuenta como factor salarial. (…) [E]ncuentra la Sala en este caso (…) la autoridad judicial demandada argumentó razonable y

suficientemente las razones por las que concluyó que no había lugar a ordenar la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. Luego, no es cierto que se configure el desconocimiento del precedente judicial. (…) razón por la que confirmará la decisión del juez de tutela de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E)

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05351-01(AC)

Actor: EDISON RAFAEL VALDEZ SIMANCA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Edison Rafael Valdez Simanca, contra la sentencia del 19 de febrero de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió: “PRIMERO. NEGAR la solicitud de amparo invocada por el señor Edison Rafael Valdez Simanca, en la acción de tutela por él presentada en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con la parte motiva de esta providencia”.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 19 de diciembre de 2019, el señor Edison Rafael Valdez Simanca, por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se tutele el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el principio constitucional de la seguridad jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial.

SEGUNDA: En consecuencia se DEJE SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia Nro. 180/2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

BOLÍVAR – SALA DE DECISIÓN No. 1, el 18/10/19, notificada por correo electrónico el 14/11/19, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 13001-3333-004-2014-00081-01, cursado por el señor EDISON RAFAEL VALDEZ SIMANCA C.C. (…), contra la NACIÓN DAS EN SUPRESIÓN y en su reemplazo en un término perentorio se emita la sentencia que remplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes fallos en consideración con el tema del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones”.

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor laboró al servicio del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS (en adelante DAS), desde el 26 de julio de 1996 hasta el 31 de

diciembre de 2011, siendo el último cargo desempeñado el de Agente Escolta 05 del Área Operativa, Seccional Bolívar. 2.2. Informa el accionante que devengó prima de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica, pero que dicha prima no fue tenida en cuenta al momento de liquidar sus prestaciones sociales. 2.3. El 24 de octubre de 2013, solicitó que se le reconociera la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectos legales, y que en consecuencia, le fueran reajustadas todas las prestaciones sociales causadas. Dicha petición fue resuelta desfavorablemente por Oficio del 5 de noviembre de 2013. 2.4. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, pretendiendo la nulidad del acto que negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. A título de restablecimiento del derecho, pidió la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión de dicha prima. 2.5. Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Cuarto Administrativo de Cartagena, que mediante sentencia del 18 de diciembre de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda. En síntesis, sostuvo que era extensiva la aplicación de la tesis del Consejo de Estado en cuanto a tener dicho factor como computable al momento de liquidar la pensión, además por tratarse de un pago periódico, habitual y como contraprestación directa del servicio y que, debía atenderse a

principios tales como el de favorabilidad en materia laboral al trabajador. 2.6. La decisión fue apelada por la parte demandada ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, que en sentencia del 18 de octubre de 2019 la revocó, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.6.1. La tesis expuesta por el tribunal se centró en que aun cuando en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 el Consejo de Estado consideró que la prima de riesgo sí tenía el carácter de factor salarial, el análisis que se hizo en esa sentencia fue respecto a la liquidación pensional y no de prestaciones sociales, por lo que, a juicio de la Corporación, no era una sentencia que constituya precedente obligatorio al haberse estudiado una situación fáctica distinta. 2.6.2. Hizo mención a distintos pronunciamientos que se han emitido en torno a la posibilidad o no de que la prima de riesgo sea tenida en cuenta como factor computable en las prestaciones sociales y concluyó que no existe una posición unificada por parte del Consejo de Estado sobre la materia, aspecto que permitía que el juez, dentro de la autonomía con la que cuenta y atendiendo a una debida motivación, podía adoptar una posición, que para el tribunal accionado fue la de entender que la posición de la sentencia del 1º de agosto de 2013 era solamente en casos de liquidación pensional y no prestacional.

3. Fundamentos de la acción La parte accionante considera el Tribunal Administrativo de Bolívar vulneró sus derechos fundamentales debido proceso y de acceso a la administración de justicia, ya que al proferir la sentencia del 18 de octubre de 2019, incurrió en

defecto por desconocimiento del precedente, sustantivo, y por violación directa de la Constitución, por las siguientes razones: 3.1. Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación con la noción de salario, puntualmente la Sentencia SU-995 de 1999, y que incluso desconoce la definición del concepto de la OIT, que a juicio el actor, tiene grandes implicaciones a nivel jurídico ya que los artículos 53 y 83 de la Constitución Política establecen que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. Citó la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 de la de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar que en esta decisión se unificaron criterios en torno a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS, explicando que sí constituye salario, y que hace parte del ingreso base de liquidación de las pensiones y también del ingreso base de cotización. En esta decisión se alude al concepto de salario como retribución directa del servicio que ha sido suficientemente decantado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cual no está integrado solo por la denominación básica, sino por todo lo que se percibe habitual y periódicamente por el trabajador y que precisamente así como se dio ese alcance para analizar el respectivo IBL en materia de pensiones, son argumentos extensivos a la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta en la liquidación de las prestaciones sociales. 3.2. Defecto sustantivo, porque para sustentar su decisión, el tribunal hizo referencia a la evolución normativa de la prima de riesgo y citó apartes de una

providencia de tutela cuya referencia solamente indica “sentencia de tutela del 29 de agosto de 2019 del Consejero Ponente William Hernández Gómez”, la cual dice, es totalmente opuesta a la realidad jurisprudencial, pues que si bien no se conoce una sentencia de unificación en torno a que se reconozca la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales, lo cierto es que la Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999 y el Consejo de Estado en la sentencia del 1º de agosto de 2013, unifica criterio en torno a la incidencia de la prima de riesgo en la liquidación de pensiones de ex funcionarios del DAS, que “esbozan una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario que se viene aplicando desde tiempo atrás en ambas Corporaciones”. Agregó que en diferentes sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado en sus diferentes Secciones, se ha negado el amparo solicitado en relación con providencias proferidas por los tribunales del país en los que sí se reconoció la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales de personal del extinto DAS. Citó providencias de tutela las distintas salas de esta Corporación. 3.3. Defecto por violación directa de la Constitución Política, pues en su sentir, la sentencia cuestionada atenta contra el principio constitucional de seguridad jurídica y pasa por alto la máxima jurisprudencial construida tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado en la que se especifica lo que se entiende por salario.

4. Trámite impartido e intervenciones

4.1. Mediante auto del 13 de enero de 2020, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se dispuso la vinculación como terceros con interés al Juzgado Cuarto Administrativo de Cartagena quien emitió la decisión de primera instancia en el proceso ordinario, así como también a la Nación – DAS en supresión – Migración Colombia. 4.2. Posteriormente por auto del 27 de enero de 2020, se dispuso vincular como tercero con interés a la Unidad Nacional de Protección. 4.3. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, explicó que en el proceso ordinario se agotaron las respectivas etapas y se ejerció el derecho al debido proceso, de manera que lo que se pretende a través de la presente acción constitucional es cuestionar una decisión judicial cuando la acción de tutela no está instituida como una instancia adicional. Por lo demás, precisó que lo que se busca es cuestionar la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, frente a lo que no le asiste legitimación en la causa por pasiva, razón por la que pidió ser desvinculada de la presente acción. 4.4. La Fiduprevisora S.A., indicó que el tribunal en su sentencia hizo una interpretación sistemática de las normas y de la jurisprudencia y que, la conclusión a la que llegó está acorde con el criterio de entender la prima de riesgo como factor para efectos pensionales y no prestacionales. Reiteró la naturaleza de tal prestación - prima de riesgo -, entendida como un ingreso laboral, pero no un ingreso recibido por el trabajador como contraprestación directa del servicio, sino determinada como una retribución por el hecho de que un trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de

actividades peligrosas. 4.5. La Unidad Nacional de Protección, a quien se notificó de la existencia de la presente acción, sostuvo que las pretensiones del actor no guardan relación alguna con el objeto y las funciones de la entidad. Sin embargo, se pronunció en relación con lo pretendido por el actor y sostuvo que la acción de tutela no podía convertirse en una instancia adicional y que no se evidencia en el presente caso que el accionante hubiera allegado prueba sumaria que evidenciara la presunta trasgresión de derechos fundamentales. Que no existe una sentencia de unificación de prestaciones sociales que versen sobre la prima de riesgo, de tal manera que los despachos judiciales cuentan con autonomía para decidir los precedentes judiciales que se ajustan al caso y que, en el caso concreto el tribunal adoptó una decisión en derecho y no por eso se vulneran derechos fundamentales al accionante. Anunció que la unidad solicitó ante el Consejo de Estado la unificación de jurisprudencia en torno a la prima de riesgo, debido a los reiterados casos que se presentan frente al tema, sin que a la fecha se haya emitido pronunciamiento. 4.6. El Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá, pese haber sido enterados del presente trámite, guardaron silencio.

5. Providencia impugnada 5.1. En sentencia del 13 de febrero de 2020, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, negó las pretensiones de la acción de tutela.

Comenzó citando dos pronunciamientos, uno de la misma Sala de decisión en una sentencia de tutela del 11 de febrero de 20201, en el que se negaron las

pretensiones al considerar, en síntesis, que el Decreto 2646 de 2014 no le daba a la prima de riesgo carácter salarial y que la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 había reconocido la connotación de factor salarial pero solo para efectos pensionales y, un fallo de tutela del 23 de enero de 20202 de la Sección Quinta de esta Corporación, en el que se advirtió la autonomía del juez cuando, en casos como el presente, no hay un criterio unificado. Consideró que la decisión adoptada por el tribunal accionado obedeció al margen de interpretación y autonomía con la que cuenta, todo lo cual estuvo debidamente sustentado y soportado en diferentes pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado al respecto y que contienen una misma línea argumentativa. 1 CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente 11001-03-15-000-2020-00185-00. 2 CP. Luis Alberto Álvarez Parra. Expediente 11001031500020190457801. Precisó que el tribunal no incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente en la decisión cuestionada y que lo que se advierte es una inconformidad por parte del actor con el resultado del análisis jurisprudencial y la posición adoptada por el juez natural, lo que no es cuestionable por vía de tutela, en la medida en que se trata de una decisión debidamente razonada y justificada, sin que este mecanismo pueda convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado. 5.2. La decisión contó con una aclaración de voto, en la que se indicó que si bien en la sentencia del 1º de agosto de 2013, se había hecho el estudio en un

caso pensional, resultaría aplicable en temas de liquidación de prestaciones sociales, siempre y cuando se colmen los criterios de suficiencia y transparencia en el deber de motivar las decisiones judiciales.

6. Impugnación La parte actora impugnó la decisión. Indicó que se abordó el caso desde una perspectiva distinta, pues que lo que estaba discutiendo no era la aplicación o no de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino la aplicación del concepto de salario que se hizo en esa oportunidad, lo que dice, acompasa con lo que la Corte Constitucional en la sentencia SU995 de 1999 ha entendido por salario.

Que es claro que la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 se refiere a lo que debe tenerse en el IBL de la pensión de los ex servidores del extinto DAS que se ocupó de estudiar la Sección Segunda del Consejo de Estado, pero que lo que importa a su caso es que quedó establecido que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, por salario se entiende todo lo que habitual y periódicamente percibe el empleado como retribución directa del servicio, como ocurrió en el caso de la prima de riesgo que se cancelaba de manera ininterrumpida, razón por la que a juicio del actor, hacía parte del salario percibido. De la autonomía del juez para adoptar las decisiones, sostuvo que esto es posible siempre que esté debidamente sustentado y que, en el caso concreto, el juez de primera instancia, precisamente en ejercicio de la autonomía con la que cuenta, emitió sentencia accediendo a lo pretendido, por lo que no debió ser revocado por

el juez de segunda instancia. Advirtió que se dejaron de lado las providencias de tutela en las que se han amparado los derechos fundamentales en casos con identidad fáctica al que se estudia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin

3Decreto2591de1991,Art.1º:“Todapersonatendráaccióndetutelaparareclamarantelosjueces,entodo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales.

Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los

requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. Es por lo anterior, que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional6 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor so pena de desconocer la autonomía judicial y los principios de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

3. Delimitación del análisis y planteamiento del problema jurídico 3.1. Teniendo en cuenta los argumentos del escrito de impugnación, encuentra la Sala que la inconformidad de la parte actora se circunscribe a la presunta inobservancia del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que define lo que debe entenderse por salario, concretamente en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se hizo un amplio estudio al concepto de salario, y específicamente a la naturaleza de tal, de la prima de riesgo reconocida a los servidores del extinto DAS, además de reiterar que existen numerosos pronunciamientos de tutela por parte del Consejo de Estado, en los que se acoge el criterio de que la prima de riesgo es factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

3.2. Dicho lo anterior, corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 18 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar, incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por desconocer la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013, y la sentencia SU-995 de 199, en relación con la noción de salario. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) queelactorindiqueloshechosylasrazonesenquesefundamentalaacción;ii)elaccionantehayautilizado todoslosmecanismosjudicialesordinariosyextraordinariosasualcanceparalaproteccióndesusderechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defectoorgánico,ii)defectoprocedimental,iii)defectofáctico,iv)defectomaterialosustantivo,v)defectopor error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 6 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo

de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R.

4. Alcance del defecto por desconocimiento del precedente y su análisis en el caso concreto 4.1. El precedente judicial alude a que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. Por lo anterior, la aplicación del precedente busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano. La Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del precedente judicial implica que7, “…un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”. Para la Sala8, puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y

jurídica con el caso en que se solicita su aplicación; (ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente; (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante, (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante. El desconocimiento del precedente constitucional, es una causal autónoma y específica de procedibilidad, que se configura, entre otros motivos: (i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad y/o (ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela, mucho más cuando se trata de sentencias de unificación. 4.2. La pretensión del medio de control de nulidad y restablecimiento promovido por el señor Edison Rafael Valdez Simanca estaba orientada a que se reliquidaran sus prestaciones sociales con la inclusión de prima de riesgo que percibía de manera habitual, luego de que se le diera la connotación de factor salarial. Al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria de primera instancia, en el proceso ordinario, el Tribunal Administrativo de Bolívar, luego de citar el marco normativo de la prima de riesgo y la evolución jurisprudencial en relación con su inclusión como factor salarial para la reliquidación de prestaciones, expuso su postura sobre el particular, en los siguientes términos: “El Decreto 1137 de 1994 le dio carácter permanente a la prima de riesgo para los

empleados del extinto DAS, que desempeñaran cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores, equivalente al 30% de la asignación básica mensual y señaló que no constituye factor salarial, así: 7 Corte Constitucional. SU-573 de 2017. 8 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente No. 11001-03-15000-2013-02625-00. C.P. Jorge Octavio Ramírez. […] El Decreto 2646 de 1994, dispuso el pago de la prima de riesgo a los funcionarios del DAS, y señaló que no constituía factor salarial, así: […] Con apoyo en los antecedentes normativos señalados, la jurisprudencia del ConsejodeEstadonegóinicialmentelaprimaderiesgocomofactorsalarial.Pero, después de diversos pronunciamientos en ese sentido, la sección segunda, a través de sentencia SU de 01 de agosto de 2013, con radicado (…), cambió la tesis anterior y reconoció que la prima de riesgo si constituye factor salarial, con apoyo en los siguientes argumentos: […] El reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, examinado en la sentencia anterior con el propósito de incluirla en el ingreso base de liquidación, utilizado para la liquidación de pensión de jubilación, se extendió al reconocimiento de todas las prestaciones sociales. Y luego de citar algunos pronunciamientos en los que se tenía un enfoque de tener dicha prima como factor salarial, indicó: Seguidamente el Consejo de Estado en tutela del 29 de agosto de 2019 del

Consejero Ponente William Hernández Gómez expuso lo siguiente con respecto de la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de las demás prestaciones sociales: […] Por lo anterior queda claro que al no existir un criterio de unificación con respecto de la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de las demás prestaciones sociales se debe atender entonces a la autonomía e independencia del juez frente a este tópico puesto que el Estado les otorga la facultad de decidir la dirección y sentido de cada decisión adoptada basándose siempre en las herramientas jurídicas de modo que esto no significa que sea un ejercicio arbitrario pues estas decisiones se encuentran siempre enmarcadas por la constitución y la ley con el fin de garantizar los derechos reclamados. De lo anterior se puede colegir que, tal como lo ha establecido la jurisprudencia, todo lo que percibe un empleado mes a mes además de su asignación básica, lleva intrínseca una naturaleza salarial, lo cual se aplicaría para la prima de riesgo. Pero, la mencionada sentencia de unificación fue proferida dentro de un caso en el que se pretendía se tuviera en cuenta la prima de riesgo para efectos pensionales y no para las demás prestaciones sociales, y aunque estableció con claridad dicho aspecto, también determinó que los efectos de la mencionada naturaleza salarial de la prima de riesgo posibilitan únicamente que sea tenida en cuenta como factor de salario para efectos de reconocimiento pensional, pues ese era el objeto del análisis efectuado por la Alta Corporación. […] Lo anterior indica que en lo referente a tener como factor salarial la prima de riesgo,paralaliquidacióndelapensiónsedebetenerencuentayquealnoexistir

un criterio de unificación con respecto de la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de las demás prestaciones sociales se debe atender entonces a la autonomía e independencia del juez frente a este tópico puesto que el Estado les otorga la facultad de decidir la dirección y el sentido de cada decisión adoptada basándose siempre en las herramientas jurídicas de modo que esto no significa que sea un ejercicio arbitrario pues estas decisiones se encuentran siempre enmarcadas por la Constitución y la Ley con el fin de garantizar los derechos reclamados”. Como puede verse, en la providencia judicial cuestionada el tribunal examinó el marco jurídico de la prima de riesgo así como la forma como se entendió en un momento por la jurisprudencia como factor salarial a tener en cuenta para efectos prestacionales, sin embargo, luego de citar una jurisprudencia de tutela reciente de la Sección Segunda de esta Corporación en la que se hizo mención a la autonomía interpretativa del juez en casos donde no existe un criterio unificado sobre la materia, concluyó que, en el caso de la prima de riesgo, al no existir un criterio unificado en relación con la inclusión de la mencionada prima en la liquidación de las demás prestaciones sociales, debía atenderse a la autonomía del juez, enfatizando en