CE-11001-03-15-000-2020-000814-01 (AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICOPor valoración probatoria integral y razonable / FALLA DEL SERVICIO POR PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – No acreditada En síntesis, el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada(…) Indica que se valoró erróneamente el testimonio del médico [L.F.B.B.], quien le practicó la intervención quirúrgica el 12 de junio de 2009 a la accionante (…) En segundo lugar, señala que el consentimiento informado se otorgó para un procedimiento distinto al practicado. (…) Por último, puso de presente que los dos dictámenes periciales recaudados en el proceso fueron rendidos por auxiliares de la justicia que no tuvieron en cuenta la historia clínica de la accionante. Así las cosas y como se advierte de la lectura de la cita en cuestión, para la Sala resulta desatinada la afirmación de la parte accionante, consistente en que el juez contencioso se equivocó en la valoración de la declaración del testigo [L.F.B.B.]. A juicio de esta Sección, el testimonio del médico cirujano que practicó la intervención quirúrgica no se reduce a la

afirmación que sirve de fundamento a la presente acción de amparo, la cual, cabe resaltar, se encuentra fuera de contexto en tanto que, en ningún momento, el médico tratante confiesa que solo conoció el caso de la paciente con 20 minutos de anticipación a la realización de la cirugía. (…)se evidencia que el profesional de la salud atendió, por lo menos, en tres oportunidades a la accionante. Asimismo, fue este el profesional que le ordenó los estudios de diagnóstico de ecografía de abdomen y el TAC contrastado, imágenes de apoyo con las que se decidió establecer como plan de manejo el procedimiento de resección de un presunto quiste mesentérico ubicado en la cavidad peritoneal de la paciente. (…) Con base en lo anterior, la Sala desestima este primer cargo consistente en que se valoró erróneamente el testimonio del médico tratante (…) . Respecto del argumento consistente en que los dictámenes periciales practicados no se hicieron con base en la historia clínica de la paciente, la Sala encuentra que dicha afirmación carece por completo de asidero y de fundamento. Al respecto la Sala se remite a la cita de la providencia objeto de tutela, en la que se puede advertir que dichos dictámenes no fueron rendidos in genere, sino que estuvieron ceñidos al estudio particular del caso de la señora [G.M.] Por último, respecto al argumento consistente en que el consentimiento otorgado por la accionante consistía en un procedimiento de resección de un quiste mesentérico, distinto a la resección de un Schawannoma. La Sala encuentra que el Tribunal en su providencia fue muy claro al señalar que la accionante sí había otorgado en dos oportunidades su

consentimiento y que dicho consentimiento era válido. (…) Por todo lo anterior, la Sala estima que no se configura el defecto fáctico aludido por la accionante, comoquiera que la valoración probatoria efectuada por el juez contencioso resulta: (i) razonable y ajustada al principio probatorio de la sana crítica y necesidad de la prueba, y (ii) cobijada por los principios de autonomía e independencia característicos de la labor de administrar justicia.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL /

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD ESTATAL POR FALLA DEL SERVICIO

MÉDICO – + Descendiendo al sub judice, se destaca que la accionante señala que se configura el referido defecto porque, a su juicio, se desconocieron las sentencias T – 059 de 2018, dictada por al Corte Constitucional y la de 22 de junio de 2017, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, providencias en las cuales se predican las características del consentimiento informado. Ahora bien, una vez revisada las providencias que se aducen como desatendidas, la Sala advierte que las mismas no constituyen precedente aplicable al caso objeto del presente estudio, en la medida que ninguno de ellos guarda similitud fáctica idéntica y relación estrecha con el caso sub examine; situación que a todas luces impide afirmar y/o colegir que en el presente asunto se configura el defecto acusado en la demanda de tutela. (…) Así las cosas, para la Sala de Decisión, y con base en lo anteriormente expuesto, no se encuentra que el Tribunal

accionado hubiere incurrido en el referido defecto, pues la decisión objeto de amparo, se adoptó con fundamento en la normativa y la jurisprudencia vigente aplicables al caso concreto y con una debida motivación; situación que no generó una trasgresión de garantías fundamentales y, bajo dicho entendido, no se puede afirmar como lo pretende la parte actora que tales pronunciamientos se encuentren desatendidos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-000814-01 (AC)

Actor: EVA CECILIA GIRALDO MONTOYA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA DE

DECISIÓN NO. 5

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL –

SENTENCIA DICTADA EN EL INTERIOR DEL MEDIO

DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA EN

MATERIA DE FALLA DEL SERVICIO POR

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – NO SE

CONFIGURA DEFECTO FÁCTICO POR INDEBIDA

VALORACION PROBATORIA EN EL CASO SUB

JUDICE – NO SE CONFIGURA DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE JUDICIAL.

Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la ciudadana Eva Cecilia Giraldo Montoya, a través de apoderada judicial, en contra de la sentencia de 6 de agosto de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado,

mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA

1. La ciudadana Eva Cecilia Giraldo Montoya, quien actúa a través de apoderada judicial, presentó acción de tutela en contra de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales «AL DEBIDO PROCESO y a LA IGUALDAD»1, cuya vulneración le atribuye a la sentencia de 12 de noviembre de 2019, proferida por la citada autoridad judicial, en el interior del medio de control de reparación directa con radicado núm. 05001-33-31-016-2011-00447-00.

II. HECHOS

2. De conformidad con lo planteado en la demanda de tutela, los hechos que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifiesta que estuvo casada con el señor Juan Carlos Pérez Ballesteros, exagente de la Policía Nacional, razón por la que su atención en salud era realizada por la Dirección de Sanidad. 2.2. Aduce que en el año 2007 empezó a padecer de problemas de salud, asociados a la pérdida de sensibilidad en la pierna derecha, parestesias y diversas molestias que la obligaron a acudir a distintas consultas médicas. 2.3. Relata que en el mes de junio de 2009 le habían practicado un TAC cuyo resultado había sido «un quiste mesentérico»; así como una ecografía abdominal que señalaba como resultado «una posible masa en el ovario». 2.4. Señala que el 12 de junio de 2009 fue intervenida quirúrgicamente «para la resección

del quiste mesentérico». Sin embargo, precisó que, en el procedimiento quirúrgico practicado, en realidad se le extrajo un «schwannoma». 2.5. Asevera que como consecuencia del procedimiento quirúrgico practicado padeció de «una lesión completa de nervio femoral [derecho] y parcial de nervio obturador». 2.6. Afirma que el consentimiento informado que suscribió era un documento preimpreso, que carecía de fecha y de firma del médico tratante. Asimismo, que el consentimiento fue suministrado para el procedimiento de «resección quiste mesentérico» y no para el procedimiento que finalmente se le practicó. 2.7. Indica que, en razón a lo anterior, promovió el medio de control de reparación directa número 05001-33-31-016-2011-00447-00, para que ella y su núcleo familiar, conformado por los señores Juan Carlos Pérez Ballesteros, Pablo Arturo Pérez Giraldo, Daniela Pérez Giraldo, Beatriz Elena Giraldo Montoya, Raúl Alberto de San Francisco Giraldo Montoya y John César Giraldo Montoya, fueran reparados por los daños antijurídicos ocasionados con la intervención quirúrgica llevada a cabo el 12 de junio de 2009. 1 Folio 1 de la demanda de tutela. 2.8. El conocimiento del medio de control le correspondió al Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Medellín, autoridad judicial que en cumplimiento del Acuerdo PSAA16-10529 de 14 de junio de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, remitió el expediente para que fuera fallado por el Juzgado Cuarenta y Dos

Administrativo del Circuito de Bogotá. 2.9. Señala que el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 26 de enero de 2018, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa. 2.10. Expone que, a través de su apoderada judicial, presentó recurso de apelación, por lo que el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión, mediante sentencia de 12 de noviembre de 2019, al resolver el recurso de apelación, confirmó la sentencia de primera instancia, argumentando que no existía una falla médica y que la lesión completa de nervio femoral [derecho] y parcial de nervio obturador eran una secuela de la patología padecida por la accionante. 2.11. Concluye que la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión incurrió en los siguientes defectos: i) defecto fáctico; y ii) desconocimiento del precedente jurisprudencial.

III. PRETENSIONES

3. El extremo accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones2: […] Con todo respeto, solicito al Honorable Consejo de Estado que mediante el procedimiento constitucional y legalmente establecido para el efecto, TUTELE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO y a la IGUALDAD a la señora EVA CECILIA GIRALDO MONTOYA, y, en consecuencia, deje sin efectos el fallo emitido por la SALA QUINTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA el 12 de noviembre de 2019, y ordene a dicha Sala emitir un nuevo

pronunciamiento atendiendo a las orientaciones que se contengan en el mismo fallo de tutela […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA

4. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 9 de marzo de 2020, admitió la acción de tutela promovida por la señora Eva Cecilia Giraldo Montoya en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión. En la referida providencia se vinculó, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y a los señores Juan Carlos Pérez Ballesteros, Pablo Arturo Pérez Giraldo, Raúl Alberto de San Francisco Giraldo Montoya, Daniela Pérez Giraldo, Boris Montoya de Giraldo, Beatriz Elena Giraldo Montoya, Francisco Hernando Giraldo Montoya y John Cesar Giraldo Montoya. Asimismo, solicitó al Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, en calidad de préstamo, el expediente contentivo la demanda de reparación directa número de radicado 05001-33-31-016-2011-00447-00. 2 Folios 42 a 44 del expediente de amparo de la referencia.

5. Las notificaciones del proveído arriba referido se efectuaron de manera electrónica el 12 de marzo de 2020.

6. Mediante auto de 21 de julio de 2020, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ordenó la notificación del auto admisorio de la acción de tutela a los señores Juan Carlos Pérez Ballesteros, Pablo Arturo Pérez Giraldo, Daniela Pérez Giraldo, Beatriz Elena Giraldo Montoya, Raúl Alberto de San Francisco Giraldo Montoya y

John César Giraldo Montoya del auto admisorio de la presente acción, a través del correo electrónico de la apoderada judicial de la accionante. Igualmente, se dispuso la publicación de aviso, en la página web del Consejo de Estado, para la notificación del auto admisorio de la acción de tutela a los precitados señores y a los herederos del señor Boris Montoya de Giraldo.

7. Las notificaciones del proveído arriba referido se efectuaron de manera electrónica el 23 de julio de 2020.

V. INTERVENCIONES

8. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, éstas intervinieron en los siguientes términos: 8.1. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, mediante escrito de 16 de marzo de 2020, solicitó a esta Corporación judicial declarar la improcedencia de la acción de tutela en el presente caso o, en su defecto, declarar que no se vulneraron las garantías constitucionales aludidas por los actores en el escrito de tutela. 8.2. Como fundamento de lo anterior, indicó que el reproche de la accionante en el escrito de tutela estaba íntimamente relacionado con la presunta omisión de haberse consignado en el consentimiento informado el nombre del galeno que le practicó el procedimiento quirúrgico a la accionante. Sin embargo, precisó que el Tribunal Administrativo de Antioquia realizó una valoración probatoria acertada de los medios de prueba hallados en el expediente. 8.3. Por ende, concluyó que no existió error médico en el procedimiento quirúrgico practicado, ni tampoco se advierte un error en el diagnóstico porque, según los

dictámenes periciales allegados al expediente, no era posible prever la presencia de un schawannoma en el cuerpo de la accionante, sin realizar el procedimiento quirúrgico. 8.4. Las demás autoridades y personas vinculadas guardaron silencio.

VI. FALLO IMPUGNADO

9. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 6 de agosto de 2020, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito general concerniente a la subsidiariedad respecto de los argumentos relacionados con los siguientes aspectos: i) el consentimiento informado se encontraba contenido en un formato preimpreso, ii) el consentimiento informado carecía de la firma, nombre y código del médico que suministró la información a la paciente; y iii) el consentimiento informado carecía de la fecha en la que fue suscrito por la paciente.

10. Como fundamento de lo anterior, el a quo puso de presente lo que a continuación se enseña: […] Al respecto, lo primero que se evidencia es que los alegatos contenidos en los numerales 1 a 3 no fueron planteados en la demanda de reparación directa ni mucho menos en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia. En efecto, la parte demandante no reprochó absolutamente nada sobre la ausencia de identificación del galeno y de la fecha y, en relación con el formato del consentimiento, únicamente hizo alusión a que estaba preimpreso, sin fundamentar en esa circunstancia alguna irregularidad o inconformidad.

En ese orden de ideas, se advierte que el Tribunal no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre las supuestas anomalías señaladas, por lo que esos aspectos no

pueden ser objeto de pronunciamiento en esta sede, pues de lo contrario se estaría permitiendo que, a través de este mecanismo excepcional, se subsanen yerros, se utilice esta acción como una instancia adicional para exponer nuevos planteamientos, se desconozca el principio del juez natural y se transgreda el derecho al debido proceso de la contraparte. Por lo tanto, no se realizará un estudio de fondo sobre estos argumentos, pues no cumplen con el requisito general de subsidiariedad para la procedencia de esta acción en contra de providencias judiciales […].

11. Con base en lo anterior, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado únicamente se pronunció de fondo respecto del desconocimiento del precedente jurisprudencial y del defecto fáctico relación con «que el procedimiento para el cual se otorgó el consentimiento informado no fue el que se le terminó efectuando» a la accionante.

12. Sobre este punto, señaló lo siguiente: […] Pues bien, precisado ello, se advierte que en la decisión objeto de desacuerdo la corporación judicial precitada observó que ciertamente el consentimiento informado se obtuvo para una intervención distinta a la que se realizó, pero determinó que ello obedeció a que el TAC que se le practicó permitía avizorar que se trataba de un quiste mesentérico, lo cual fue rectificado durante la cirugía, al evidenciarse que la masa estaba era en el retroperitoneo. Aunado a ello, con base en las pruebas obrantes en el expediente, pudo comprobar que la intervención era la misma, independientemente del tipo de masa, y que la finalidad de aquella era precisamente

la remoción del quiste, por lo que no era necesario obtener un nuevo consentimiento. Al respecto, la peticionaria del amparo adujo que, así el médico haya actuado con diligencia, lo cierto es que se presentó un error de diagnóstico y que, en todo caso, no existe prueba en el proceso de que aquel haya informado a la paciente sobre los riesgos que conllevaba la resección del quiste mesentérico, por lo cual no interesaba el tipo de patología, sino el hecho de que no se obtuvo dicho consentimiento. (…) Sobre el particular, se denota que el Tribunal aclaró que, conforme al dictamen pericial rendido por el doctor Ignacio González Borrero, el diagnóstico de una shwannoma sólo puede realizarse con el estudio de la anatomía, como sucedió en este caso, en el que únicamente durante la intervención se pudo establecer con certeza el tipo de tumor del cual se trataba, conclusión a la que también, valga señalar, llegó el doctor Luis Felipe Ballesteros Beltrán (ff. 152-155 del expediente digital de reparación directa). Adicionalmente, contrario, a lo sostenido por la parte accionante, en el plenario (folio 34 ibidem) sí reposa el consentimiento informado suscrito por la señora Eva Giraldo Montoya, para que le practicaran la intervención del «rese quiste mesentérica», en el que consta «el suscrito certifica que habiendo sido debidamente informado sobre la naturaleza y propósito de la operación o procedimientos, consecuencias, complicaciones y riesgos, autoriza a la CLÍNICA REGIONAL VALLE DE ABURRÁ, para que bajo su responsabilidad asigne a quienes practiquen la siguiente intervención: RESE QUISTE MESENTÉRICA», como lo determinó la autoridad

judicial aquí accionada, en la sentencia objeto de reproche. Además, en dicho documento se lee que se otorgó autorización, para los procedimientos adicionales que, a juicio de los médicos, se requirieran durante la cirugía. En ese sentido, mal podría ahora alegarse que su aprobación no fue obtenida, máxime cuando también obra consentimiento, para la anestesia en el procedimiento antes referido, con fecha de 12 de junio de 2009 (folio 35 ibidem), esto es, el día de la intervención, como también lo coligió el Tribunal referido […].

13. Respecto del argumento de la accionante, consistente en que se encontraba acreditado un error en el diagnóstico, por lo que había una falla probada del servicio. El a quo expuso: […] En relación con [este] aspecto, se reitera lo antes expuesto, en el sentido de que el Tribunal concluyó que independientemente del tipo de masa, lo cierto es que la cirugía era similar. En cuanto al segundo reparo, se pone de presente que la autoridad judicial realizó un recuento de lo demostrado con la historia clínica y el análisis de esta y de los demás medios de prueba, lo que le permitió llegar a la determinación de que no se configuró una falla del servicio, pues se obtuvo el consentimiento para el procedimiento y que, si bien la masa no era la que inicialmente se dispuso, ello no tenía incidencia en el resultado, esto es, en el daño.

Ahora bien, en lo referente a los dictámenes periciales, la solicitante de esta acción manifestó que ninguno se basó en su historia clínica y contienen varios errores, puntualmente, frente al primero explicó que se omitió hacer referencia a la ayuda

diagnostica consistente en el informe electro diagnóstico y se consignó que no presentaba síntomas neurológicos, lo cual no es cierto. En cuanto al segundo adujo que no aparece firmado por el perito y se hizo alusión a la trayectoria del médico, que no era objeto de esa prueba. Sobre el particular, se repara en que el primer dictamen fue rendido por el médico especialista en neurocirugía Bernardo Soto Arboleda, en el cual se hizo un resumen de la historia clínica, y el segundo fue practicado por el neurocirujano Ignacio González Borrero, en el que también se realizaron varias referencias a aquella. Adicionalmente, se advierte que el Tribunal Administrativo de Antioquia encontró que ambos eran coincidentes y les otorgó el valor probatorio que, a su juicio, ostentaban, sin que sea esta sede la adecuada, para realizar un nuevo estudio de las pruebas, pues no se trata de una instancia adicional del proceso ordinario. Aunado a ello, se tiene que en el trámite del proceso la parte demandante tuvo la oportunidad de objetar el primero de los dictámenes y solicitar uno nuevo, del que solicitó aclaración, pese a lo cual ambos llegaron a conclusiones similares. Bajo este escenario, resulta diáfano que la valoración realizada por el Tribunal precitado fue realizada en conjunto, esto es, tanto de las documentales como d las testimoniales y de los dictámenes periciales, lo que le permitió patentizar que estas eran coherentes entre sí, por lo cual no podían ser desconocidas. Así, se evidencia que lo pretendido por la parte accionante es que se realice una

reevaluación de las pruebas, lo cual no es posible a través de esta acción constitucional, por cuanto la configuración de un defecto fáctico exige que se trate de un error ostensible y arbitrario, pues de no ser así, debe respetarse la autonomía e independencia judicial en la apreciación probatoria. De lo contrario, se estaría haciendo las veces del juez de conocimiento. Por ende, al no encontrarse acreditado un defecto fáctico, se procederá a examinar el desconocimiento del precedente judicial invocado […].

14. Respecto del desconocimiento del precedente judicial en el sub judice, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó: […] sobre ello, se observa que la primera de las providencias mencionadas fue proferida por máximo tribunal constitucional en sede de revisión de tutela, por lo cual si bien es cierto el alcance que se fijó de los derechos fundamentales en la ratio decidendi puede tener trascendencia más allá del caso concreto, no lo es menos que sus efectos son inter partes. En esa medida, ascendiendo al caso concreto se tiene que dicha decisión no constituía precedente de obligatorio acatamiento para el Tribunal aquí accionado. En todo caso, aún si se aceptara ese carácter, lo cierto es que no se advierte que la autoridad judicial referida haya desconocido lo allí fijado sobre el consentimiento informado. (…) Ahora, en relación con la segunda providencia alegada como desconocida, se aclara que no fue dictada como sentencia de unificación y por sí sola tampoco se trata de un precedente judicial para los jueces de inferior jerarquía, por lo cual no resultaba

imperativa su aplicación por parte del accionado. Sumado a lo anterior, se denota que, si bien en esa oportunidad se accedió a las pretensiones de la demanda, la situación fáctica no es igual a la que dio lugar al medio de control de reparación directa, cuya sentencia de segunda instancia se discute en esta acción constitucional […].

15. Con base en todo lo anterior, el juez constitucional en primera instancia resolvió: […] Primero: Rechazar por improcedente la acción instaurada por la señora Eva Giraldo Montoya en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, en relación con los requisitos del consentimiento informado, y negar el amparo solicitado en lo demás, de conformidad con la parte motiva de esta providencia […].

VII. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

16. La parte accionante, a través de su apoderada judicial, impugnó la providencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la acción de amparo y, adicionalmente, señaló: […] Como motivo de impugnación se considera equivocado el razonamiento del juez de tutela de primera instancia porque contiene implícito un argumento en el sentido de que, en una demanda de reparación directa, la partes, además de aportar las pruebas, deben señalar qué acredita cada una de ellas. En otros términos, para la Sección Segunda del Consejo de Estado, desde la misma demanda, la parte actora debe indicar qué acredita cada prueba y, si no lo hace, está condenada al fracaso de las pretensiones. Esa conclusión, esta exigencia resulta inadmisible porque ni él CPACA ni el Código General del Proceso, se

consagra la misma y, menos, se puede entender que cuando se está en un escenario del medio de control de reparación directa, desde la demanda se debe presentar una argumentación a la manera de un concepto de violación en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En el caso de la accionante, con la demanda se aportó el consentimiento informado que suscribió la señora Eva Cecilia Giraldo Montoya para la intervención quirúrgica del 12 de junio de 2009, sin que ninguna norma de la legislación colombiana exija que se debía presentar una relación de los errores que adolecía ese consentimiento para que en sentencia de primera instancia o de segunda instancia se pudiera considerar, o valorar de manera integral el documento. Debe destacarse que desde la presentación de la demanda se planteó como punto central de la controversia que la intervención de la señora Eva Cecilia el día 12 de junio, fue por un procedimiento distinto al que se le informó, pues fue programada para un quiste mesentérico, pero en realidad se trataba de un “Schwannoma”. Pero, además, en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia del proceso ordinario, se planteó que “se cuestiona que el fallo de primera instancia no haya analizado el consentimiento informado, consentimiento que en presente caso no satisface las exigencias legales y jurisprudenciales, no sólo porque el consentimiento se obtuvo para un procedimiento diferente al que se le realizó a la paciente, sino porque no contiene ninguna indicación de los posibles riesgos que conlleva la cirugía”. Lo anterior permite afirmar que en el recurso de apelación, el cuestionamiento al consentimiento informado de la actora para la intervención quirúrgica se refirió, al

menos, a dos aspectos que se plantearon en la tutela y, en esa medida, no resulta jurídicamente posible que se pueda entender que no fue un aspecto controvertido en el recurso de apelación, cómo se sostiene el fallo que se impugna. Pero más allá del análisis que se hizo en el fallo de tutela de primera instancia, el consentimiento informado en una demanda de reparación directa por una posible responsabilidad médica, es la pieza más importante del proceso y obliga al juez administrativo a una valoración integral, independiente de los alegatos y consideraciones de las partes. En este sentido un consentimiento informado preimpreso, sin la firma, sin el nombre y sin el código del médico que lo efectuó, además sin la fecha y para un procedimiento diferente al que se le realizó a la paciente, no puede soportar válidamente un requisito indispensable para asegurar que se le respeto al derecho fundamental a la paciente […].

17. Otro de los argumentos con los que la accionante controvierte el fallo de primera instancia, consiste en que, a su juicio, sí hubo un desconocimiento del precedente jurisprudencial por parte del juez contencioso.

18. Al respecto señala en su escrito lo siguiente: […] No se comparte la decisión contenida en el fallo de tutela porque más allá del contexto en el cual se prefirieron las providencias que se citaron en el escrito como desconocidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la situación de esas providencias que además se referían a otras, no tenían propósito distinto al de señalar que las líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, tienen establecidas unas reglas claras de lo que es el consentimiento

informado, qué requisitos se deben cumplir para que se entiendan válidamente otorgado y las exigencias particulares de cada evento. En el caso de la providencia del Consejo de Estado que se citó en el escrito de tutela, se considera relevante porque la providencia señala que la omisión del deber de informar al paciente sobre los posibles daños, genera un daño autónomo pues le impide a esos pacientes optar por someterse o rechazar la intervención quirúrgica, y con ello pierde la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que pudo haber aceptado o no. Si se revisa toda la jurisprudencia de la Sección Tercera sobre el consentimiento informado, fácilmente se concluye que el documento suscrito por la señora Eva Cecilia, no cumple con lo que ha dispuesto esa Sección para que se pueda aceptar como válido ese consentimiento. Finalmente la interpretación que hace la Subsección A de la Sección Segunda El Consejo de Estado, de que no era obligatorio para el Tribunal Administrativo de Antioquia respetar el precedente respecto del consentimiento informado contenido en las providencias que se citaron en el escrito de tutela, porque no fueron proferidas en sentencia de constitucionalidad o de unificación, no se corresponde con lo que se ha entendido como precedente […].

19. Con base en los argumentos anteriores la actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, acceder a las pretensiones elevadas en la pr