CE-11001-03-15-000-2020-00170-01(AC)-2020

Radicado: 11001-03-15-000-2020-00170-01

Demandante: William Andrés Pedroza Mercado ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO – Inobservancia del bloque de constitucionalidad / APLICACIÓN DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD – Convenio 159 de 1983 de la OIT sobre readaptación laboral y el empleo de personas en situación de discapacidad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL - Sentencia C-063 de 2018 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO – Sobre la procedencia de la reubicación laboral de soldados profesionales por pérdida de la capacidad psicofísica inferior al 50% / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL SOLDADO PROFESIONAL POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA INFERIOR AL 50% – Sin estudio de reubicación laboral /

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN

SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD – Inobservado / VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[S]i bien el ordenamiento jurídico consagra la posibilidad de retirar del servicio activo a los soldados profesionales que se ven afectados por una enfermedad mental o disminución de la capacidad psicofísica, lo cierto es que la aplicación de dichas normas a los casos particulares no puede, en desconocimiento de la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la interpretación que acorde a la norma superior le ha dado la Corte Constitucional, ser meramente objetiva, formal y genérica, sino que, por el contrario, requiere un estudio material en aplicación del principio a la igualdad

y, por ende, un desarrollo probatorio y argumentativo preciso relacionado con la imposibilidad de reubicar al soldado, es decir, una evaluación adecuada sobre la posibilidad de reubicación en la institución. Esta posición ha sido igualmente adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia del 1º de septiembre de 2016 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda con número de radicado 68001-23-31-000-2010-00220-01(2122-13), en la cual, así como lo ha establecido la Corte Constitucional, y como lo alegó el tutelante, se indicó que “la Junta Médica debió estudiar el conjunto de destrezas y habilidades del actor para recomendar su reubicación laboral, ante la imposibilidad de desempeñar funciones militares, atendiendo la pérdida de la capacidad laboral del 14% del accionante.” (…) en dicha ocasión esta Corporación resolvió un caso de lesiones sufridas por un soldado profesional con ocasión de sus funciones, lo cierto es que el fundamento constitucional aplicado, concretamente la sentencia C-063 de 2018 que estudió la constitucional del artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 y el Convenio 159 de 1983 de la OIT relativo a la readaptación profesional y el empleo de personas en situación de discapacidad, aprobado por la Ley 82 de 1988, no hacen diferencia en relación al origen de la lesión, sumado al hecho de que en el sub judice, la pérdida de capacidad laboral se imputó a una lesión sufrida durante la prestación del servicio. (…) Sala encuentra que, de conformidad el criterio desarrollado por la Corte

Constitucional y acogido por el Consejo de Estado, las Fuerzas Militares deben evaluar la posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitación física sensorial o psicológica, incluso si ello implica capacitarlo para ejercer una nueva función. (…) En consecuencia, la Sala considera que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente alegado.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1793 de 2000 – ARTÍCULO 10 / CONVENIO DE LA OIT 159 DE 1983 / LEY 82 DE 1988

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00170-01

Demandante: William Andrés Pedroza Mercado CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO FÁCTICO / INDEBIDA VALORACIÓN DE PRUEBA TESTIMONIAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA /

INDEBIDA VALORACIÓN DE LA HISTORÍA CLÍNICA / INDEBIDA VALORACIÓN

DE LA CAPACIDAD DEL ACCIONANTE PARA DESEMPEÑAR OTRA ACTIVIDAD

NO MILITAR

[L]a Sala observa que al valorar la prueba testimonial obrante en el expediente, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio por probado (i) que el actor no puede desempeñar actividades en el Ejército Nacional y (ii) siempre debe estar medicado, ya que cuando no lo está, tiene un comportamiento que fue catalogado como “de loco”. Sin embargo, esta Sección

considera que dichas conclusiones no se ajustan a las reglas de la lógica, la sana crítica y la experiencia, debido a que, en primer lugar no resulta razonable concluir que un vecino del tutelante pueda determinar la aptitud para prestar sus servicios en la institución militar, y en segundo lugar, si bien el testigo relató que el [Actor] está constantemente bajo la influencia de medicamentos prescritos, lo cierto es que este simple hecho no puede ser entendido, como lo hizo la autoridad judicial acusada, de tener por probado que aun con sus medicinas, el accionante no puede desarrollar ninguna actividad en el Ejército Nacional. (…) [Tampoco], la autoridad judicial accionada explica por qué un soldado profesional que padece de hipotiroidismo, a quien años atrás se le diagnosticó una esquizofrenia y que se encuentra tratada con los medicamentos correspondientes, no puede realizar ninguna actividad en el Ejército Nacional, claro está, fuera de las relacionadas con el patrullaje y el combate. [P]ara la Sección es claro que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico planteado relacionado con (i) la indebida valoración de la prueba testimonial allegada al proceso, (ii) la omisión en la valoración probatoria de su historia clínica de cara al momento en el cual se le diagnosticaron los padecimientos de salud, (iii) las capacidades del tutelante para desempeñar una función distinta al patrullaje y el combate, ante la ausencia de valoración de su trabajo en el “almacén” de la entidad militar, reintegro que se dio como consecuencia de una previa orden de amparo y (iv) la falta de sustento probatorio al afirmar que no tiene ninguna habilidad que pueda

servirle al Ejército Nacional, o la posibilidad de ser capacitado. (…) Ahora, la Sala no desconoce que en efecto las Fuerzas Armadas estén facultadas para retirar del servicio activo a los soldados profesionales que tengan una disminución de la capacidad psicofísica, sin embargo, dicha facultad debe ejercerse en aplicación del estándar constitucional indicado en precedencia, en garantía de los derechos fundamentales de aquellos.

NOTA DE RELATORÍA: La Corte Constitucional en la sentencia C-063 de 2018, se refirió a la necesidad de garantizar el principio de igualdad para los soldados profesionales que sufren una disminución de la capacidad psicofísica.

SALVAMENTO DE VOTO / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL SOLDADO

PROFESIONAL POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA INFERIOR

AL 50% - Procedencia / DECLARATORIA DE INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE Y PARCIAL POR ENFERMEDAD MENTAL / ENFERMEDAD MENTAL DEL SOLDADO – Impide el ingreso o la permanencia en el servicio / IMPROCEDENCIA DE LA REUBICACIÓN LABORAL – El accionante no contaba con otras capacidades o estudios para una eventual reubicación laboral en actividades no militares / DERECHO A LA REUBICACIÓN LABORAL – No es absoluto ni automático exige el estudio del caso particular 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00170-01

Demandante: William Andrés Pedroza Mercado

[C]considero que ha bebido confirmarse la negativa de la tutela, pues, contrario a lo concluido por la Sala mayoritaria, la autoridad judicial cuestionada concluyó que si bien los soldados profesionales del Ejército Nacional con disminución de la capacidad laboral pueden eventualmente ser reubicados laboralmente, en virtud de las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-063 de 2018, en el caso del [Actor], el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar determinó una incapacidad permanente parcial y no apto para el servicio, con una disminución de la capacidad laboral del 20.5%, sumado a que se analizó la posibilidad de reubicación y no se probó que el actor contara con otras capacidades o estudios adicionales para el efecto, tal como lo señaló el referido alto tribunal. Aunado a lo anterior, en la providencia cuestionada se advirtió que de conformidad con el artículo 47 del Decreto 094 de 1989, uno de los grupos que contemplan las lesiones o afecciones que ocasionan causales de no aptitud para el ingreso y permanencia en el servicio, son las enfermedades mentales, patología diagnosticada por la autoridad competente al tutelante, lo cual le genera al actor una farmacodependencia que le produce estados de somnolencia prolongados, argumento razonable que la autoridad judicial accionada consideró al momento de tomar la decisión en ejercicio de su autonomía judicial. En ese orden de ideas, en mi criterio, en el caso concreto no se desconoció el precedente aludido, sino que, precisamente se aplicó considerando las particularidades del asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00170-01(AC)

Actor: WILLIAM ANDRÉS PEDROZA MERCADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN

SEGUNDA – SUBSECCIÓN C Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial – defectos fáctico y sustantivodesconocimiento del precedente relacionado con la estabilidad laboral reforzada de los soldados profesionales con pérdida de capacidad psicofísica1. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17.03.11, M.P. Alfonso Vargas Rincón, Rad. 66001-23-31-000-2011-00024-01 AC, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 26.11.15. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 25000-23-41-000-2015-01836-01 AC, Consejo 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00170-01

Demandante: William Andrés Pedroza Mercado

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera

– Subsección B, el 6 de marzo de 2020, mediante la cual negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito presentado el 17 de enero de 2020 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor William Andrés Pedroza Mercado, actuando a través de apoderada, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la salud y a la dignidad humana.

2. El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2019 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 11001-33-35-013-201500269-01, mediante la cual se confirmó el fallo dictado por el Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 27 de junio de 2016 que había negado las pretensiones de la demanda.

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió:

2. Como consecuencia de la anterior decisión de Tutela, se REVOQUE la Sentencia de FECHA 27 DE JUNIO DE 2016, proferida por el JUZGADO

CUARENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. dentro del Proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, Radicado: No . 11001-33-37-040-2015-00269-00 y la Sentencia de FECHA 06 DE NOVIEMBRE DE 2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SIBSECCIÓN (sic) “C”, MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL, dentro del proceso radicado No . 1100133-35-013-2015-00269-01. de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 01.12.16. M.P. César Palomino Cortés. Rad. 68001-23-31-000-2010-000220-01. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00170-01

Demandante: William Andrés Pedroza Mercado 1.2. Hechos probados y/o admitidos Con base en la providencia objeto de tutela y las pruebas aportadas al proceso, la Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

4. El señor William Andrés Pedroza Mercado ingresó al Ejército Nacional el 16 de agosto de 2001, en óptimas condiciones de salud, pero a causa de combates en contra de grupos insurgentes empezó a sufrir una serie de enfermedades

psiquiátricas que, en principio, lo llevaron a ser internado en clínicas especializadas, para luego regresar a labores de patrullaje.

5. De conformidad con lo indicado en la providencia del 6 de noviembre de 2019,

de cara a la hoja de servicios No. 3-92544207 de 25 de agosto de 2014, el actor laboró al servicio del Ejército Nacional, así: i) como soldado regular desde el 16 de agosto de 2001 hasta el 31 de mayo de 2003; ii) como alumno soldado profesional, desde el 1º de junio hasta el 1º de septiembre de 2003; y iii) como soldado profesional, del 1º de septiembre de 2003 al 30 de septiembre de 2012 -cuando fue retirado por disminución de la capacidad psicofísica. Luego, fue reincorporado en acatamiento a un fallo de tutela, a partir del 14 de junio de 2013 y hasta el 19 de agosto de 2014, cuando nuevamente fue retirado del servicio por la misma causa, para un total de 12 años, 3 meses y 19 días.

6. El 9 de diciembre de 2009, se le practicó una Junta Médico Laboral en la que se le determinó un “episodio psicótico agudo de características paranoides valorado y tratado por psiquiatría con psicofármacos psicoterapia y hospitalizaciones actualmente asintomático”, enfermedad catalogada como de origen común. En la clasificación de las afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio se anotó una incapacidad permanente parcial del 29% resultando como “no apto para actividad militar”.

7. A través de Acta No. 4316 de 3 de agosto de 2010, el Tribunal Médico Laboral

de Revisión modificó la decisión de la junta al catalogar las lesiones, afecciones y secuelas como “sicosis tóxica por farmacodependencia”. Preservó la calificación de capacidad para el servicio como no apto para la actividad militar sin reubicación laboral.

8. Además, la autoridad médica laboral revocó el porcentaje de disminución de la capacidad asignado, dejándolo en 0%, tras considerar que el consumo de sustancias psicoactivas es una actividad voluntaria que no tiene nexo causal con la actividad militar y que el Decreto 094 de 1989 no lo contempló para la asignación de puntaje.

9. Respecto a la reubicación laboral, el tribunal médico consideró que era necesario despacharla de forma negativa porque la enfermedad mental del actor “se exacerba ante los estresores propios de la vida militar, entre ellos las actividades de patrullaje y combates en aras de ayudar a mantener el orden público en el área de

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00170-01

Demandante: William Andrés Pedroza Mercado operaciones (…) hechos que pueden desencadenar efectos que comprometen la integridad individual del calificado, la de sus compañeros y la de la población que se encuentra llamado a proteger”.

10. Mediante Orden Administrativa de Personal – OAP No. 1970 de 30 de septiembre de 2012 y con sustento en el Acta N.º 4316 de 3 de agosto de 2010, se retiró del servicio por disminución de la capacidad psicofísica al accionante.

11. Por considerar que su retiro del servicio trasgredió sus garantías fundamentales, el actor presentó una acción de tutela que conoció el Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, autoridad que en sentencia de 13 de junio de 2013 amparó los derechos a la salud, dignidad, debido proceso y trabajo y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que procediera a reintegrarlo al cargo que desempeñaba para la fecha en que fue retirado o a uno que estuviera de acuerdo a su capacidad psicofísica.

12. Con ocasión a ese fallo de tutela, la entidad citó al demandante para la realización de una nueva Junta Médico Laboral que se llevó a cabo el 16 de septiembre de 2013, y se plasmó en acta donde se indicó: Fecha: “11/04/2013

Servicio”, la cual, según la transcripción hecha en la sentencia del 6 de noviembre de 2019, se expuso:

MEDICINA INTERNA FECHA DE INICIO: PACIENTE CON DX

ESQUIZOFRENIA HIPOTIROIDISMO SUBCLINICO ANTECEDENTE DE

PALUDISMO SIGNOS Y SÍNTOMAS: ACTUALMENTE ASINTOMATICO

REPORTE LABORATORIO BUN 88 CREATININA 0.89 COLESTEROL TOTAL

2,88. DIAGNÓSTICO: HIPOTIROIDISMO TSH 7,13 ESQUIZOFRENIA NULL

FDO. MEDICO ESPECIALISTA. NOTA: EL PACIENTE TIENE PLENO

CONOCIMIENTO DE LOS CONCEPTOS EMITIDOS POR LOS

ESPECIALISTAS V. SITUACIÓN ACTUAL A. ANAMNESIS: “TOMANDOME 8

PASTAS DIARIAS, “ME TOMO UNA DE ELLAS EN EL DESAYUNO SOY RADIOPERADOR CUANDO NO PUEDO DORMIR NO PUEDO DORMIR ME DA RABIA ME DAN GANAS DE PELEAR NO COMO BIEN. B. EXAMEN FÍSICO:

BRADIPSÍQUICO, MIRADA FIJA CON TENDENCIA DE AUTISMO ALERTA

ORIENTADO INTRASPECCIÓN-MALA PROSPECCIÓNREGULAR BOCIO

TIROIDEO, REFIERE ABUSO DE SUSTANCIAS PSICOACTIVAS HACE 3

AÑOS, ACTUALMENTE ABSTINENTE. VI. CONCLUSIONES. DIAGNÓSTICO

DE POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1) HIPOTIROIDISMO

VALORADO POR MEDICINA INTERNA QUE AL EXAMEN SE HALLA

CONTROLADO CON MEDICAMENTOS, 2) ESQUIZOFRENIA VALORADO

POR MEDICINA INTERNA QUE AL EXAMEN SE HALLA CONTROLADO, 3)

TRASTORNO PSICÓTICO AGUDO VALORADO POR PSIQUIATRÍA QUE AL

EXAMEN ESTÁ EN CONTROL MÉDICO.

13. En esa nueva valoración, la junta determinó una disminución de la capacidad laboral del 20,5%, imputada y catalogada como enfermedad común -no apto para el servicio y sin posibilidad de reubicación laboral-, de conformidad con el artículo 58

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00170-01

Demandante: William Andrés Pedroza Mercado del Decreto 094 de 1989.

14. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, mediante Acta No. 6483 28 de mayo de 2014, modificó los resultados antes expuestos y estableció como antecedente de afecciones el hipotiroidismo padecido por el actor, con fundamento en que su enfermedad de origen psiquiátrico ya había sido calificada por la autoridad correspondiente y revisada por ese tribunal en el año 2010. Confirmó la incapacidad permanente parcial y la no aptitud para actividad militar, la no reubicación en la institución, así como el índice de disminución de la capacidad laboral del 20,5%.

15. Con fundamento en esa decisión adoptada por el tribunal se profirió la OAP No. 1878 de 8 de agosto de 2014, que ordenó el retiro del servicio activo del actor, en virtud del acta del Tribunal Médico Militar No. 6483. En ese acto se indicó, entre otras cosas, que “[e]l personal aquí retirado puede acceder a los programas de capacitación para adaptación a la vida civil teniendo en cuenta sus condiciones particulares, el grado de escolaridad y destrezas, que ofrece la dirección de asistencia social del ejército.”

16. Por medio de Resolución No. 185907 de 13 de noviembre de 2014, se reconoció y ordenó el pago a favor del demandante de una indemnización por disminución de la capacidad laboral con fundamento en las decisiones de las autoridades médico laborales, por valor de $8.764.277.

17. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el

actor solicitó que se declarara la nulidad de la Orden Administrativa de PersonalOAP No. 1878 de 8 de agosto de 2014, proferida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, en la que dispuso su retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le reintegrara en un cargo acorde con sus aptitudes y capacidades.

18. El Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de sentencia de 27 de junio de 2016, negó las pretensiones de la demanda. Esa autoridad consideró que pese a la especial protección constitucional que tienen los soldados profesionales cuando su retiro se produce por pérdida de la capacidad psicofísica, la normatividad vigente aplicable a ese sector no ha sido declarada inexequible ni se ha determinado la nulidad del artículo 10 del Decreto 1793 del 2000, por lo que el procedimiento que realizó el Ejército Nacional se adecuó a las normas, además de que se reconoció al actor el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral.

19. Sobre la viabilidad de conceder la pensión de invalidez, indicó que, conforme al artículo 39 del Decreto 1796 del 2000, los soldados profesionales que sufran mengua en su capacidad laboral que sea igual o superior al 75%, tienen derecho a una pensión mensual que se determinará conforme a las normas vigentes aplicables, empero, en el caso del demandante, el porcentaje de incapacidad laboral es del 20.5%, que no le otorga el derecho.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: William Andrés Pedroza Mercado

20. La apoderada del demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó que la misma sea revocada y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

21. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, profirió decisión de segunda instancia el 6 de noviembre de 2019 en la que confirmó el fallo apelado, con fundamento en los siguientes argumentos:

22. Para la autoridad judicial, de acuerdo con el artículo 47 del Decreto 094 de 1989, uno de los grupos que contemplan las lesiones o afecciones que ocasionan causales de no aptitud para ingreso y permanencia en el servicio son las enfermedades mentales y, según el acta del tribunal médico, no era recomendable la reubicación laboral del demandante, toda vez que su patología se exacerba ante los estresores propios de la vida militar, que puede desencadenar efectos que comprometan su integridad, la de sus compañeros y la de la población que se encuentra llamado a proteger.

23. Asimismo, constató que según el testimonio recaudado en la audiencia de pruebas, era evidente que el demandante tuvo episodios anormales y que era dependiente de fármacos para mantener en control su esquizofrenia.

24. Para el ad quem fue evidente que el accionante no se encontraba en condiciones plenas para laborar, por lo que era totalmente razonable que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía no hubiera sugerido su reubicación

laboral.

25. Finalmente, citó la sentencia C-063 de 13 de junio de 2018, en la que la Corte Constitucional señaló que los soldados profesionales que se encuentren en condición de discapacidad pueden seguir trabajando en la institución militar, siempre que posean diversas capacidades para desempeñar funciones que no tengan relación con las operaciones militares o de combate; no obstante, el tribunal accionado no encontró probado que el actor tenga las citadas capacidades o estudios adicionales que permitan su reubicación laboral, porque se determinó claramente que sus condiciones médicas no le permiten desarrollar actividad alguna. 1.3. Fundamentos de la solicitud

26. La parte actora aseguró, que la autoridad judicial de segunda instancia incurrió en (i) defecto sustantivo, (ii) desconocimiento del precedente y (iii) defecto fáctico.

27. En relación con el defecto sustantivo, relacionado con la sentencia de segunda instancia objeto de esta tutela, manifestó que en dicha decisión se tuvo como fundamento únicamente el artículo 47 del Decreto 094 de 1989 y se

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Demandante: William Andrés Pedroza Mercado desconoció “las demás normas de carácter constitucional aplicables al caso, así como la jurisprudencia relacionada con los derechos al trabajo y a la igualdad de soldados profesionales cuando el Ejército Nacional ordena su retiro, en razón a la pérdida de su capacidad psicofísica”.

28. Lo anterior por cuanto, a su juicio, si la pérdida de capacidad laboral es inferior al 50%, como ocurrió en su caso, debe existir una reubicación. De lo contrario, no es coherente que se otorgue una pérdida de capacidad laboral que no permita ni reubicación ni derecho a la pensión de invalidez.

29. Puso de presente el salvamento de voto presentado por uno de los magistrados del tribunal accionado, en el cual, a su juicio, se hizo evidente la vulneración de los derechos fundamentales con la decisión de negar las pretensiones de la demanda.

30. Por lo anterior, citó como desconocidos los artículos 25, 29, 13 de la Constitución Política, 16 y 17 de la Ley 82 de 1998 aprobatoria del Convenio 159 de la OIT, desarrollada mediante Decreto 2177 de 1989, en armonía y concordancia con el derecho a la estabilidad laboral reforzada desarrollada por la jurisprudencia constitucional (sentencias que se citan en el desconocimiento del precedente).

31. Para el defecto fáctico, manifestó que se valoró de forma indebida la prueba testimonial aportada al proceso “pues se afirma en la sentencia que este es contundente cuando afirma que el demandante ha tenido episodios anormales, que siempre tiene la mirada fija, que debe tomar las medicinas para mantenerse en control y que si no las toma se sale de los rieles y se pone raro y que fue reiterativo en llamarlo loco, sin embargo, no se hace un análisis de las pruebas en conjunto y se interpreta de manera errónea, pues lo que

el testigo indica son los síntomas que presenta el señor WILLIAM PEDROZA, cuando no toma sus medicamentos, síntomas normales en un paciente con esquizofrenia, si no se medica, dejando claro el testigo que esto es solo si no toma los medicamentos y en cuanto al catalogarlo como loco, resulta evidente que con tales afirmaciones el testigo lo que deja claro es que la enfermedad es evidente y que esto impide que consiga empleo y que este hecho es de conocimiento público en Sincelejo, Sucre, que es el lugar donde reside el accionante (…)”

32. Por otro lado, puso de presente que se valoraron en forma indebida lo indicado por las autoridades médicas, pues aquellas no manifestaron que el tutelante no fuera apto para desempeñar actividades en el Ejército Nacional, por lo que les correspondía evaluar su reubicación laboral.

33. Adicionalmente, indicó que con la historia clínica se podía demostrar que fue diagnosticado de su enfermedad desde el 2009, y a pesar de esto, continuó prestando servicios en la institución militar, por lo que no comparte lo afirmado por la autoridad judicial accionada, relacionado con que no se acreditó que a pesar de su enfermedad pudiera prestar sus servicios en la entidad.

9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00170-01

Demandante: William Andrés Pedroza Mercado

34. En el desconocimiento del precedente, afirmó que se desconoció lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-063 del 13 de junio de

2018, la cual si bien fue citada por el tribunal accionado, lo cierto es que no fue aplicaba en debida forma, ya que en aquella ocasión, se expuso que los soldados profesionales que se encuentren en condición de discapacidad, pueden seguir trabajando en el Ejército Nacional siempre que posean diversas capacidades para desempeñar funciones que no tengan relación con las operaciones militares o de combate.

35. Para el caso concreto, acotó que el tutelante tiene capacidades para desarrollar otras actividades dentro de la institución militar, ya que “fue reintegrado y reubicado en el año 2013 y estuvo varios meses laborando pese a su enfermedad en el Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento #13, ubicado en La AustrallaUsme, lo que deja claro que este sí pudo ser reubicado y que durante los meses que fue reintegrado, no se presentó ningún inconveniente, pues sus labores no tenían relación alguna con operaciones militares, pues se encontraba en el almacén, lo que demuestra también que sus capacidades si le permiten desempeñar otras labores (…)”.

36. Citó como desconocida la sentencia T-141 del 28 de marzo de 2016 de la Corte Constitucional, en la cual se definió sobre los derechos al trabajo y a la igualdad de los soldados profesionales cuando el Ejército Nacional ordena su retiro, en razón a la pérdida de su capacidad psicofísica y estableció que “antes de dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados por razón de la disminución de la capacidad psicofísica, es necesario hacer una valoración de las condiciones de salud, de las

habilidades, de las destrezas y de las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo. (…) De lo anterior se sigue que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad que hacen las juntas Médicas y el Tribunal de revisión debe ser congruente con su recomendación de reubicación, pues si se califica a una persona con una pérdida de capacidad menor del 50% pero se dice que su capacidad psicofísica no es suficiente para desempeñar ninguna actividad, la decisión es incoherente y con ella se impide, al mismo tiempo, que el sujeto sea