CE-11001-03-15-000-2020-00186-00(AC)-2020

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA

CONSTITUCIONAL FRENTE AL DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO

[L]a Sala no advierte que exista amenaza o violación del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso ni del derecho de acceso a la administración de justicia por parte de la autoridad judicial accionada (…), toda vez que el medio de control de reparación directa se tramitó ante el juez competente (…), se surtieron las etapas previstas en la ley para el trámite del proceso ordinario, los sujetos procesales que intervinieron ejercieron su derecho de defensa, se garantizó el derecho de contradicción, la doble instancia y la publicidad de las actuaciones adelantadas, asimismo, las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho. (…) En ese sentido, la Sala advierte que la parte actora, al formular el cargo por defecto fáctico, se limitó a reprochar las conclusiones derivadas del análisis de las pruebas que se practicaron en el proceso de reparación directa, en particular, la actuación penal en la que se le impuso medida de aseguramiento sobre los señores [A.B.M. y A.E.E.D.]. Sin embargo, no argumentó ni desarrollo de forma clara y suficiente los motivos por los cuales considera irrazonables o arbitrarias las conclusiones del fallo que censura. (…) En ese orden de ideas, la Sala concluye que respecto del cargo por defecto fáctico la presente acción de tutela no cumple el requisito de

procedibilidad de relevancia constitucional.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración En el asunto bajo examen, la parte actora manifestó (…), que el fallo de 17 de julio de 2019 incurrió en desconocimiento del precedente porque se fundamentó en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación el 15 de agosto de 2018, en el proceso 66001-23-31-000-201000235-01 (46947), siendo que esta decisión quedó sin efectos a raíz de la expedición de la sentencia proferida en la acción de tutela con radicado 11001-0315-000-2019-00169-01, de 15 de noviembre de 2019. (…) Sin embargo, la Sala advierte que el escenario planteado por los accionantes no podría dar lugar al desconocimiento del precedente que se invocan, si se tiene en cuenta que la providencia censurada fue proferida el 17 de julio de 2019, es decir, cuando se encontraba vigente el criterio decantado por la Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, por lo que al Tribunal Administrativo de Córdoba le asistía el deber de seguir los lineamientos allí unificados con relación al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad, en tanto constituían el precedente vigente para resolver la demanda formulada por los accionantes, y no

existieran razones fundadas para apartarse del mismo. (…) En esa medida, la Sala concluye que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado, pues, se reitera, las providencias invocadas no tienen tal carácter. (…) En consecuencia, la Sala negará la solicitud de amparo presentada por [la parte actora].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00186-00(AC)

Actor: EDISON BERRIO DE LA ROSA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Edison Berrio de la Rosa y otros en contra de la sentencia de 17 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba en el proceso de reparación directa con radicado 23001-33-33-003-2012-00223-01.

I. SÍNTESIS DEL CASO Edison Manuel Berrio de la Rosa, Filomena Susana Pérez de Macea, Evis

Elina Durango Sáenz, Daleisy Berrio Durango, Myriam Luz Macea Pérez, Aglael Estivenson Berrio Macea1, Erle Berrio Macea, Aurelio Enrique Enamorado Doria, Leyla Cristina Pacheco Herrera2, Lorenzo Justiniano Enamorado Álvarez, Enelda Rosa Doria Cancino, Adyluz Enamorado Doria, Enilsa Rosa Enamorado Doria y Enadis del Carmen

Enamorado Doria, por intermedio de apoderado judicial, interpusieron acción de tutela invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. Adujeron que tales derechos les fueron vulnerados a raíz de la sentencia de 17 de julio de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró probada de oficio la excepción de culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda formulada por los actores, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con la que 1 Actuando en nombre propio y en representación de su hija menor de 18 años. 2 Actuando en nombre propio y en representación de su hija menor de 18 años. pretendían la indemnización por los perjuicios causados a raíz de la privación de la libertad soportada por los señores Aglael Berrio Macea y Aurelio Enrique Enamorado Dorian. Los accionantes alegaron que la señalada providencia incurrió en defecto fáctico por indebida apreciación del material probatorio, toda vez que, a su juicio, el Tribunal accionado desconoció las decisiones adoptadas por la Justicia Penal Militar en el proceso en que vincularon como investigados a los señores Berrio Macea y Enamorado Dorian y del cual resultaron absueltos tras concluirse que la conducta examinada no fue dolosa, por lo que se consideró atípica. En segundo lugar, señalaron que el fallo de 17 de julio de 2019 violó

directamente la Constitución, ya que los accionantes “sufrían o sufrieron por la privación de la libertad personal de Aglael y Enamorado, sin saber en que culminaba la investigación criminal, […] por eso ruego e insisto en el gran principio de la presunción de inocencia de los dos accionantes principales, en caso contraria (sic) se afecta directamente el debido proceso”3. Adicionalmente, alegaron que la sentencia incurrió en “defecto sustantivo por desconocimiento de los derechos fundamentales – igualdad ante la Ley”4, por cuanto se fundamentó en la sentencia de unificación proferida dentro del proceso 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46947) de 2018; sin embargo, dicha decisión quedó sin efectos a raíz de la sentencia de 15 de noviembre de 2019, proferida en la acción de tutela con radicado 11001-03-15-000-2019-00169-01. A juicio de los actores, dicha circunstancia implica que “de persistir la posición del honorable Tribunal Administrativo de Córdoba, se obsería (sic) un verdadero desacato y desconocimiento de los precedentes judiciales del máximo órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que afecta, incluso, el principio de confianza legítima”5. Además, indicaron que la decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba desconoció el precedente contenido de la sentencia de 26 de septiembre de 2012 3 Folio 15 del cuaderno principal. 4 Folio 16 del cuaderno principal. 5 Folio 10 del cuaderno principal. (radicado 05001-23-31-000-1995-00575-01 (24677) actor: Marta Lucía Bedoya

Vera y otros. Finalmente, manifestaron que en la providencia se configuró un defecto orgánico porque, a raíz de la decisión adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 15 de noviembre de 2019, “podría entenderse que el Juez de lo Contencioso Administrativo, carecería de competencia por ignorar el contenido y las razones de la justicia penal militar que tuvieron en cuenta para cesar el procedimiento, incluso su pronunciamiento estaría por fuera de los términos judiciales, ante la carencia clara de precedente, que diera el respaldo a su argumentación […]”6.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. El 23 de enero de 2020 el Despacho admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado de la solicitud a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Córdoba y comunicar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en atención al interés que le asiste en las resultas de este proceso por cuanto podrían verse afectados con la decisión que aquí se adopte, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 612 del CGP.

Por otra parte, en la misma providencia se requirió al abogado Oscar Bedoya Ospina con el fin de que allegara los poderes especiales que lo facultan para actuar como apoderado judicial de la parte actora en el presente trámite, con el fin de acreditar las condiciones de legitimación por activa. 2.2. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó escrito en el que señaló que el contenido de la presente acción de tutela no

guarda relación con las competencias y funciones asignadas a dicha entidad, por lo que no tiene capacidad para pronunciarse frente a los derechos fundamentales en tanto no existe legitimación en la causa por pasiva. Sin perjuicio de lo anterior, manifestó que no ha ejercido acciones u omisiones que pudiesen vulnerar los derechos fundamentales de la parte 6 Folio 16 del cuaderno principal. actora y que, por tanto, no está obligada a amparar los derechos que el actor considera trasgredidos por otras autoridades. 2.3. Mediante escrito recibido el 30 de enero del presente año el abogado Oscar Bedoya Ospina allegó los poderes otorgados por cada una de las personas que intervienen como accionantes7, con lo cual satisfizo el requerimiento efectuado por el Despacho en el auto admisorio de la acción de tutela. 2.4. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional allegó informe en el que manifestó que la acción de tutela es improcedente, toda vez que la decisión adoptada se sustentó en la valoración de las pruebas aportadas en el proceso de reparación directa, y señalaron que no es admisible que se acuda a la presente acción constitucional pretendiendo que la Policía Nacional asuma de manera compartida la culpa por los hechos cometidos por los señores Berrio Macea y Enamorado Doria, ya que dicha Institución no intervino en la causación de los daños que se reclaman. 2.5. El Juzgado Tercero Administrativo de Montería remitió en calidad de préstamo el expediente con radicado 23001-33-33-003-2012-00223-00. 2.6. Aun cuando los demás sujetos fueron correctamente notificados no

rindieron informe sobre los hechos de la tutela8.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. COMPETENCIA 7 Folios 174 a 182 del expediente. 8 El Tribunal Administrativo de Córdoba remitió al correo electrónico de la Secretaría General copia del mensaje enviado al Juzgado 3 Administrativo de Córdoba requiriéndolo para que remitiera a esta Corporación el expediente del proceso ordinario.

De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, la Sala es competente para conocer del presente asunto. III.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.2.1. La Corte Constitucional ha sostenido que los asuntos sometidos al juez de tutela deben ser constitucionalmente relevantes; es decir, el debate que se plantea en la demanda debe versar respecto de derechos fundamentales. En ese sentido, en la sentencia C-590 de 2005 se indicó “[…] que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional, es decir, que plantee una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública.” Así las cosas, al analizar la procedencia de una acción de tutela en contra de una

providencia judicial, el primer punto que debe abordar el juez será el de examinar si el asunto puesto a su consideración se encuentra revestido de relevancia constitucional, determinando la razón por la cual esa situación afecta realmente los derechos fundamentales de las partes. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: “[…] Frente a la exigencia de que lo discutido sea de evidente relevancia constitucional, esta Corte ha dicho que obedece al respeto por la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones. Debe el juez de tutela argumentar clara y expresamente por qué el asunto puesto a su consideración es realmente una cuestión de relevancia constitucional, que afecta los derechos fundamentales de las partes.” (Subrayas fuera del texto). Además de lo anterior, para entender acreditado el requisito de relevancia constitucional, el interesado debe explicar las razones por las cuales entiende transgredidos los derechos fundamentales que haya invocado. En tal virtud, si el derecho aducido no cuenta con dicho carácter, no hay lugar a emprender el estudio de los requerimientos que siguen, pues la acción de tutela ha sido erigida precisamente sobre la idea de protección de esos y no otros derechos. Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se conoce como su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de la acción prevista en el artículo 86, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje

institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico. Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental constitucional. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección.” 9 Con miras a establecer los aspectos que deben ser puntualizados para resolver si una demanda de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de la tutela un examen de las razones de la parte actora para

afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo fundamental del mismo. 9 Corte Constitucional, sentencia C-756 del 2008. 3.2.2. En el caso bajo examen, la parte actora invocó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad y expuso como razones de vulneración de estos derechos fundamentales que la sentencia censurada incurrió, por una parte, en defecto fáctico y violación directa de la Constitución, y de otro lado, en defecto orgánico y “defecto sustantivo por desconocimiento de los derechos fundamentales-igualdad ante la Ley”. Sin embargo, en este punto la Sala advierte que la argumentación que se expuso en el escrito de tutela en realidad únicamente apunta, de un lado, a la posible configuración del defecto fáctico en armonía con la violación directa de la Constitución por vulneración del debido proceso, y de otro, de un desconocimiento del precedente, por lo que la solicitud de tutela se analizará bajo estas causales específicas de procedencia. 3.2.3. Pues bien, con relación al primer cargo, la parte actora señaló que en la sentencia de 17 de julio de 2019 se configuró un defecto fáctico por indebida apreciación del material probatorio obrante en el expediente, toda vez que, a su juicio, el Tribunal accionado desconoció las decisiones adoptadas por la Justicia Penal Militar en el proceso al que vincularon como investigados a los señores Berrio Macea y Enamorado Dorian y del cual resultaron absueltos tras concluirse

que la conducta examinada no fue dolosa, por lo que se consideró atípica. Asimismo, respecto de la violación directa de la Constitución por vulneración del debido proceso los accionantes indicaron que “sufrían o sufrieron por la privación de la libertad personal de Aglael y Enamorado, sin saber en que culminaba la investigación criminal, […] por eso ruego e insisto en el gran principio de la presunción se (sic) inocencia de los dos accionantes principales, en caso contraria (sic) se afecta directamente el debido proceso, nadie está obligado a sumir (sic) una carga, que le corresponde, acaso está dentro del manual de funciones, reglas, directrices, protocolos entre otros, que por el solo hecho de pertenecer a la fuerza pública (policía nacional), tenía que soportar que fuera privado de la libertad, y que si fueran privados de la libertad, tenían que aguantarse, y entenderlo como un riesgo propio del servicio”10. Con relación a las actuaciones surtidas en el proceso penal al que vincularon como investigados a los señores Berrio Macea y Enamorado Dorian, el Tribunal 10 Folio 15 del cuaderno principal. Administrativo de Córdoba expuso las siguientes consideraciones en la sentencia censurada de 17 de julio de 2019: “6. El caso concreto Se advierte por la Sala, conforme a la narrativa fáctica y las pruebas que se han reseñado, que conforme la decisión proferida por el Juzgado 164 de Instrucción Penal Militar con sede en Montería — Córdoba, se dio inicio a la investigación respectiva, "por compulsación de copias procedentes de la Fiscalía 23 Seccional de

Lorica — Córdoba, para establecer las presuntas responsabilidades de los policiales donde se da cuenta que para la fecha 29 de agosto en la población de MomilCórdoba, en un procedimiento Policial, los SI. BARBOSA AGUILAR JORGE, BERRIO MACEA AGAEL Y ENAMORADO DORIA AURELIO, acuerdan previamente filmar la ejecución total de un hecho delictual donde son abusadas dos menores de edad XV y QR, por cuenta de RUBEN DARIO CHAAR PEÑAFIEL quienes fueron puestas de señuelo, para al parecer obtener la prueba del hecho punible, obviando la posición de garantes que como servidores públicos y miembros de la Policía Nacional estaban obligados, finalizando dicho procedimiento con la detención en flagrancia del antes citado y su judicialización por parte de la Fiscalía General de la Nación a través de su delegado". Se advierte que para proferir la medida de aseguramiento el Juzgado 164 de Instrucción Penal Militar, tuvo en cuenta las siguientes pruebas: "-Informe No. 0251 de agosto 29 de 2006, suscrito por SI. BARBOSA AGUILAR, colocando en conocimiento del Jefe SIJIN DECOR, el informe que dejó a disposición a RUBEN DARIO CHAAR PEÑAFIEL, al cual fue agregado copia del Oficio No. 0251 de agosto 29 de 2006, el cual deja a disposición de la Coordinación de Fiscalía Seccional, la captura del ante citado, una vez filmado ejecutando actos sexuales con menor de 14 años con las menores después de la entrevista en el colegio, por parte de los funcionarios BERRIO MACEA y ENAMORADO DORIA, en presencia de una de sus maestras.

• Oficio No. 1853 de agosto 31 de 2006, procedente de la Fiscalía 23 Seccional de Lorica, adjuntando copias debidamente autenticadas, para investigar la conducta en la que presuntamente pudieron haber incurrido los policiales, y adjunta copia del informe de disposición del capturado y acta de sus derechos. - Video donde se observa claramente la ejecución total del delito de actos sexuales con menor de 14 años. - Declaración de Vicky Isabel Alvis Morales, a los 31 del mes de Agosto de 2006 (fl 17), madre de la menor XY; sostiene en su primera aparición procesal en momento muy cercano a la fecha de los hechos, que ella se enteró, porque un particular fue a su trabajo y le dijo que habían capturado a Rubén, porque no sabía que le había hecho a su hija, que se fue donde la profesora Lucía que tenía la menor, desconociendo el procedimiento que supuestamente se iba a hacer con ellas, que la Policía nunca tomo contacto con ella previo a los hechos. - Luego, en entrevista con el grupo interdisciplinario del C.T.I., pretende crear una coartada para la estancia de los policiales en su residencia el día de los hechos, arguyendo que estos estaban era esperando cuando Rubén entrara a robarle un televisor para detenerlos, circunstancia que a las claras se nota, que se trata es de cambiar la versión rendida ante el Despacho, para favorecer a los servidores públicos. -A fl. 18 obra diligencia de declaración de la menor XV. En su primera diligencia, expresa la forma como sucedieron los hechos del día 29, previo a lo que había comentado a su profesora luego, que se fue para la casa con Lilibeth, donde ingresó Rubén les dijo que se

pusieran contra la pared y empezó a tocarlas, ya luego salen los policías y le gritan alto, dejen las niñas quietas. - En la entrevista que fue tomada por el grupo interdisciplinario del C.T.I., sostiene que el policía ENAMORADO, les dijo a ella y a QR que al día siguiente fueran al colegio y salieran como a las siete, que llamara a RUBEN para que les hiciera lo que les hacía, cuando las veía a solas y así podrían llevarlo a la cárcel, afirma sobre este mismo policial que iba a estar en casa de ella a las 6 de la mañana, hecho que se dio como lo había manifestado, ENAMORADO apareció acompañado por otro policial buscaron un lugar desde donde grabar y estos le dijeron "Ve dile a Rubén que vaya a la casa tuya". - Sostiene además la menor, que de ese hecho que iba a suceder, tenían conocimiento la Coordinadora EUNICE y su profesora MIRIAM con QR sabían que iban a ser grabadas y que a su mama no se le había enterado, añade, además, que su profesora MIRIAM les dijo "mañana pa' que estén listas" y que esta se lo dijo a EUNICE. - Declaración de la señora FRANQUI DEL CARMEN TRECO BABILONIA — Madre de QR, sostiene que previo a los hechos en momento alguno fue contactada por los policiales para ponerla en conocimiento de lo que sucedía, que solo se enteró cuando fue a buscarla a su casa el AG. BERRIO una vez dada la situación con RUBEN, se enteró, que las menores habían sido filmadas cuando llegó a LORIGA, porque le dijeron que si quería ver el video, no

sabiendo quien lo tomó. - Declaración de QR. A los 31 días del mes de agosto, manifiesta que tiene 10 años de edad, refiere que el día martes, fue un muchacho al colegio, que estaba hablando con la profesora que le da clase, MIRIAM, le preguntaron por RUBEN y lo que este le hacía, que la iban a ayudar con la otra peladita XV, al otro día se fue para donde RUBEN, llegó el señor con el que habló y otro, lo esposaron y se lo llevaron, dice que no sabía que los policías estaban ahí. - En entrevista con el grupo interdisciplinario del C.T.I., afirma que en el colegio ellas hablaron con el policía que es delgado y que se llama AURELIO y agrega que este les manifestó: "Él nos dijo que él se iba a esconder, uno se iba a dejar hacer eso de RUBEN, eso para poderlo agarrar, él nos dijo que nos iban a grabar pero fueron dos policías uno de la SIJIN y otro de la INTERPOL, él era moreno, no bajito el que salió en el televisor que tenía suéter negro; teníamos que ir a las 7:00 a.m. XY lo fue a buscar y le dijo que viniera a hacer cositas ahí" (negrillas fuera del texto), expresa además, que las profesoras MIRIAM y EUNICE, sabían del operativo que se iba a realizar y que estas les dijeron que si fueran, coincide esta con Alejandra en relatar que el señor ENAMORADO, fue quien les dijo que se iba a hacer al siguiente día y en qué forma. -Declaración de EUNICE PESTANA DE LLORENTE. Dice que ella no fue la que aviso al

Comando de Lorica lo que estaba pasando, que fue LUCIA LLORENTE, que solo un policía de civil fue el día 28 al colegio, habló con las niñas en una pieza, que dicha visita fue informada por CARMEN LUCIA, que las niñas salían para donde RUBEN después de clases, que no es cierto que los policiales se habían reunido con ella, que de pronto con MIRIAM CARRASCAL. - Se acredita la calidad policial del SI. BARBOSA AGUILAR y BERRIO MACEA. - Se halla el oficio No. 0444 procedente de la sección de Policía Judicial, donde se señalan las funciones para las unidades investigativas de la policía judicial. (…) - Con oficio No. 28351 de septiembre 30 de 2006, se incorpora al proceso el informe de Policía Judicial No. 28350, procedente de la orden de trabajo No. 6497 de septiembre 26 para el grupo interdisciplinario del CTI, el cual reporta, entrevistas a las menores XY y QR, a las docentes que tuvieron alguna (sic) con el caso, a las madres de las menores, un esquema de la situación acontecida con delimitaciones del ANTES — DURANTE — DEPUES de los hechos y se incorpora la transliteración del contenido del CD que cambiado en ese formato soporta la filmación realizada por el personal policial cuando se ejecutaba por parte de CHAAR PEÑAFIEL el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en presencia de los servidores públicos. - De esta misión de trabajo, puede extraerse, entre otras cosas que la transliteración enseña que las menores estaban perfectamente enteradas que iban a ser filmadas,

conocían de antemano la ubicación de los policiales debajo de la mesa dentro de la residencia de la señora VICKY madre de XV, que se deduce del mismo que las menores a instancias de los policiales, ese día, indujeron al sujeto a que ejecutara la acción delictiva." En cuanto al régimen legal al cual estaba sujeto el Juzgado Instructor, es pertinente expresar que el artículo 522 del Código Penal Militar, consagraba lo siguiente: "ARTÍCULO 522. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO Y REQUISITOS SUSTANCIALES. <Ley derogada por la Ley 1407 de 2010. Ver Art. 628 sobre su vigencia> Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso." (Negrillas fuera de texto) El despacho instructor mencionado, tuvo en cuenta referentes normativos constitucionales, legales, un análisis y valoración del acervo probatorio existente hasta ese momento procesal, y advertido como así lo expresó, en las consideraciones de la providencia que "no obstante que los anteriores policiales tienen cursos de instrucción de Policía Judicial, que los hace conocedores de cómo debe evacuarse un procedimiento de esta naturaleza, que igualmente, tenían instrucción y conocimientos del área penal y del Código Penal Militar, decidieron actuar solos como unas veletas, tomar disposiciones de su jefe inmediato de la Subsijin Lorica el SI. BARBOSA AGUILAR, quien como consta delegó en BERRIO MACEA, junto con compañero

ENAMORADO DORIA todas las averiguaciones del caso y la posibilidad de capturar al sujeto, que para ese momento, como manifestó se encontraba en una avanzada con personal de la plana mayor para ejecutar unos desalojos". Agrega, más adelante, que "No queda, así, la más mínima duda, que se trató de un acto previamente preparado, del cual estaban conscientes, tanto la Coordinadora EUNICE, como las menores, y al mismo momento, en que parte la idea de cómo obtener la prueba, se actúa con dolo por parte de los servidores públicos, al menos el dolo eventual, porque se ha considerado dejar ejecutar la conducta delictiva, filmarlo, como efectivamente se hizo, para luego, capturar y colocar a disposición de la autoridad competente al infractor de la ley, por una acción ejecutada." Se advierte, que la providencia, valora y tiene en cuenta la postura del abogado de la defensa, para concluir en la no pertinencia de los argumentos por aquél expresados, y después de extender su discernimiento, concluye con la decisión de imponer la medida de aseguramiento. La Sala, revisada la providencia que se ha transcrito parcialmente (1103-130 C.1), considera que es razonable, alejada de cualquier signo de arbitrariedad, y proporcional, en cuanto se extrae la finalidad de no dejar acéfalos los derechos de unas menores que pudieron, bajo el pretexto de obtener una prueba de un delito, ser revictimizadas y vulnerados su derechos fundamentales. La exigencia de la ley para proferirla estaba dada por la existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad. De las evidencias que tuvo en consideración el Juez

164 de Instrucción Penal Militar, se resalta la entrevista que el CTI hizo a las menores en la cual ellas afirmaron, que actuaron en orden a indicación del Agente Enamorado, "que fueran al colegio y salieran como a las siete, que llamaran a RUBEN para que les hiciera lo que les hacía, cuando las veía a solas y así podrían llevarlo a la cárcel" Para la Sala allí surge uno de los indicios graves que toman en justificada, razonable y proporcional la medida de aseguramiento, que condujo al despacho instructor, durante esa primera etapa del proceso penal, a surtir el trámite con respeto de