CE-11001-03-15-000-2020-00267-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN EL IBL DE LA RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL - Aquellos objeto de cotización / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración [La Sala] estudiará si la decisión adoptada en segunda instancia por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, incurrió en los defectos i) desconocimiento del precedente y ii) violación de la Constitución, alegados por el señor [J.M.R.E.], en vulneración de los derechos fundamentales invocados. (…) [L]a Sala, no avizora la concreción de los defectos alegados ni la vulneración de los derechos y principios argüidos por el tutelante, ya que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, a partir del análisis en conjunto de las pruebas aportadas al proceso concluyó que Colpensiones liquidó la pensión del señor [J.M.R.E.] con los factores debidamente cotizados, lo que está acorde con las reglas fijadas por la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la cual, entre otras, se recogió la postura consagrada en la sentencia del 4 de agosto de 2010. De igual forma, esta Colegiatura concluye que, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional se encuentran sintonizados respecto del criterio de IBL, según el

cual deberá calcularse acorde a lo señalado en la Ley 100 de 1993 puesto que este aspecto no ingresó en el régimen de transición, es decir, conforme a los factores salariales que hayan sido efectivamente cotizados. (…) [En ese orden de ideas,] esta Sección concluye que, distinto a lo señalado por el actor, no existió configuración del defecto invocado pues conforme a los parámetros jurisprudenciales de la Corte Constitucional, acogidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se fijó como regla respecto al Ingreso Base de Liquidación que este criterio no fue sujeto del régimen de transición, encontrándose sujeto a lo dispuesto en la materia, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, esta Sala negará amparo deprecado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00267-00(AC)

Actor: JUAN MANUEL ROZO ESPEJO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por el señor JUAN MANUEL ROZO ESPEJO contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada

en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 27 de enero de 2020, el señor JUAN MANUEL ROZO ESPEJO, en nombre propio1, presentó acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad social, la pensión de vejez y el mínimo vital.

Esas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado que revocó la emanada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 25000 23 42 000 2015 04760, que aquel promovió contra la Administradora de Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones). 1.2. Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 1.2.1. El señor Juan Manuel Rozo Espejo cumplió 55 años de edad el 7 de mayo de 2014. 1.2.2. Manifestó que trabajó durante mil ochocientas diecisiete (1817) semanas, desempeñándose a lo largo de más de treinta y cinco años de servicio, en diferentes cargos dentro del sector público. 1.2.3. El 10 de noviembre de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión

de vejez ante Colpensiones, cuyo resultado fue la Resolución No. GNR 127981 de 2 de mayo de 2015 en la que le fue reconocida la misma. 1.2.4. Pese a ello el actor interpuso recurso de reposición – resuelto de manera desfavorable el 23 de junio de 2015 con Resolución No. GNR 186628 – y de apelación – que confirmó la decisión el 7 de septiembre de 2015 en Resolución VPB 601298 – al considerar que, por pertenecer al régimen de transición, procedía la reliquidación de su pensión de jubilación conforme al 75% del salario devengado en el último año de servicios con la inclusión de la totalidad de los factores salariales certificados. 1 Folios 1 – 10. 1.2.5. Como consecuencia de lo anterior, inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para dejar sin efecto las anteriores resoluciones, siendo resuelta el 2 de febrero de 2017, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el cual accedió a sus pretensiones. 1.2.6. La autoridad demandada apeló la decisión, correspondiéndole al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, quien con decisión de 12 de septiembre de 2019, revocó el precitado fallo. Esto con fundamento en el criterio de la Corte Constitucional en la sentencia SU 395 de 2017, acogida por el Consejo de Estado en su providencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual señaló que el IBL pensional debe ser calculado conforme a lo estipulado en el

artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.3. Sustento de la vulneración Alegó que la decisión tomada por la autoridad judicial accionada, en segunda instancia del proceso ordinario, incurrió en un desconocimiento del precedente y en una violación directa de la Constitución. Ambos defectos fueron invocados con fundamento en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado refiriendo que la misma regía para la fecha en que consolidó, como derecho adquirido, su estatus pensional, señalando que no tener en cuenta la suscitada providencia vulnera sus derechos a la pensión de vejez y al mínimo vital ante el pago incompleto de su mesada pensional sin la inclusión de todos los factores salariales resultando un exabrupto la explicación dada por la entidad demandada sobre la interpretación al principio de restrospectividad. 1.4. Pretensiones La parte actora solicitó: “1. TUTELAR mis derechos fundamentales constitucionales y adquiridos al debido proceso, a la seguridad social, a la pensión de vejez y al mínimo vital de mis mesadas pensionales, las cuales vienen siendo vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se dejaron descritas en esta acción.

2. A consecuencia de lo anterior, REVOCAR el fallo de segunda instancia proferida por LA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” – SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO en providencia del 12 de septiembre de 2019, dentro del expediente 25000 23 42 000 2015 04760 01 (2354-2017) y en su lugar CONFIRMAR la sentencia del 2

de febrero de 2017, proferida por Subsección B Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso citado en este párrafo que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promoví contra Colpensiones.” (Énfasis del texto original)

2. Trámite de instancia La Magistrada ponente, mediante auto de 29 de enero de 20202, admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los magistrados de la Sección Segunda,

Subsección A del Consejo de Estado. De igual manera, dispuso vincular a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, como terceros con interés. 2.1. Contestaciones Realizadas las notificaciones ordenadas y remitidas las comunicaciones de rigor en debida forma3, se recibieron las siguientes intervenciones: 2.1.1. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones4 A través de su intervención adujo que la acción de tutela no cumple con el requisito de perjuicio irremediable o afectación al mínimo vital y seguridad social, por lo que el mecanismo constitucional resulta improcedente en cuanto a que lo pretendido es sustituir una decisión judicial proferida por el juez natural de la causa. Como consecuencia de lo anterior expuso los argumentos de defensa, dentro de los cuales rescata lo devengado y lo pagado, el régimen aplicable para la accionante, y un análisis con relación a los precedentes jurisprudenciales establecidos en el tema de referencia dentro las sentencias C-168 de 1995, C-258

de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018, SU 068 de 2018 todas proferidas en sala plena, así como la T-661 de 2017 y la T-039 de febrero de 2018, y la sentencia de unificación de la Sala Plena del Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, dentro del radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01. A su vez, adujo que la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de lo contencioso administrativo, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto. Finalmente, requirió que se declare improcedente el amparo a los derechos fundamentales invocados por el accionante por no configurarse vulneración alguna. 2.1.2. Magistrado Gilberto Ortegón Ortegón del Tribunal Administrativo de Cundinamarca5 2 Folio 106. 3 Folios 107 – 110. 4 Folio 128. 5 Folios 140 – 141. En calidad de juez ponente de la decisión de primera instancia realizó un breve recuento sobre los argumentos del actor y concluyó que se atenía a lo referenciado en su providencia dentro del medio de control. 2.1.3. Magistrado William Hernández Gómez de la Sección Segunda del Consejo de Estado6 Actuando como consejero ponente de la providencia cuestionada, refirió que la

misma fue adoptada en acatamiento del precedente de unificación dictado por la Sala Plena de esta Corporación pues en la misma se señaló de manera expresa que tendría efectos retrospectivos. Sustentó que por lo mismo, no resulta dable continuar con la interpretación contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010 pues la misma se encuentra subrogada. De igual forma destacó que la supuesta vulneración al debido proceso desconoce el artículo 58 constitucional pues allí, si bien hace referencia a los derechos reconocidos o configurados en vigencia de determinado régimen aplicable, lo cierto es que “ni los lineamientos de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado ha previsto que tales derechos adquieran el carácter de absolutos frente a una eventual revisión judicial en lo ateniente a su causa y origen cuando precisamente dichos aspectos resultan confusos en cuanto a su legalidad (…)”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20157, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Asunto bajo análisis De conformidad con el escrito de tutela presentado, la Sala deberá determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva de cara al caso concreto; iii. En caso de que se supere lo anterior, se estudiará si la decisión adoptada

en segunda instancia por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, incurrió en los defectos i) desconocimiento del precedente y ii) violación de la Constitución, alegados por el señor JUAN MANUEL ROZO ESPEJO, en vulneración de los derechos fundamentales invocados. 6 Fl. 172. 7 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas disímiles sobre el tema9.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos

constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”11. Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudió las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. No obstante, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela

• Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth

García González. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. Con esta providencia se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el Actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los

mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Examen de los requisitos de procedencia adjetiva 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. Acción de tutela - Importancia jurídica.

Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

4.1. Tutela contra tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción se cuestiona la decisión adoptada en segunda instancia, por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2015 – 04760. 4.2. Inmediatez Este juez constitucional evidencia que el mecanismo de tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que la decisión cuestionada quedó ejecutoriada el 12 de septiembre de 2019, y la acción se radicó el 27 de enero de 2020, es decir dentro del término razonable que ha considerado tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, esto es, 6 meses a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la providencia objeto de debate. 4.3. Subsidiariedad Asimismo, se precisa que contra la providencia de segunda instancia demandada no proceden recursos ordinarios y, tampoco se observa que los reproches formulados por la parte tutelante tengan identidad con la causal que hace procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia14 y, tampoco procede el recurso extraordinario de revisión15. En lo particular, se precisa que si bien lo que aquí se alega es un desconocimiento de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, no es procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pues el asunto no cumple con el presupuesto establecido en el artículo 257 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el que se señala que solo tendrá lugar en los casos en que se cuestione las decisiones dictadas en única y

segunda instancia por los tribunales administrativos. De manera que, para el caso concreto se encuentra cumplido el requisito de la subsidiariedad en lo que respecta a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, ya que la decisión cuestionada fue proferida por el Consejo de Estado.

5. Caso concreto En la presente solicitud de amparo el accionante alegó que el Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en la sentencia de 12 de septiembre de 2019, decidió revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigidas a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación del tutelante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, se 14 Artículo 258 de la Ley 1437 de 2011. 15 Conforme al artículo 248 ibidem. desconoció el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y se aplicaron de forma retrospectiva la providencia de la Corte Constitucional SU -230 de 2015 y la sentencia del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación.

Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada. Como quiera que el actor también refirió el defecto de violación directa a la Constitución, esta Sala analizará en conjunto ambos defectos enfocándose en el

desconocimiento del precedente pues la presunta transgresión a sus derechos fundamentales fue desarrollada con base en la precitada jurisprudencia. Ahora bien, para efectos de resolver el presente asunto constitucional, corresponde al Consejo de Estado, Sección Quinta, determinar si en el caso la autoridad judicial incurrió en los defectos señalados por la parte actora. Frente a lo cual, anticipa la Sala, negará la solicitud de amparo, de conformidad con las razones que pasan a explicarse: 5.1. El desconocimiento del precedente 5.1.1. Del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sección Quinta, sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de forma reiterada ha manifestado lo siguiente: Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 200816, ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen

necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado No. 33343, sentencia de 17 de octubre de 2008, Magistrado Ponente. Gustavo José Gnecco Mendoza. un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos

para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 201017, señaló: “i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante, lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: ‘ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la

pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se 17 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, Magistrado Ponente. Víctor Hernando Alvarado Ardila. incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)’. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó

que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993… (…) En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985… (…) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación…»18. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Para la Corte Suprema de Justicia “…el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres

aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”19. 18 Énfasis del original. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 16 de diciembre de 2009, radicado No. 34863, Magistrado Ponente. Gustavo José Gnecco Mendoza. Para el Consejo de Estado, el principio de inescind