CE-11001-03-15-000-2020-00292-00 (AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO CON INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD - En un 50% adicional al pago ya reconocido /

AUSENCIA DE DEFECTOS SUSTANTIVO Y FÁCTICO/

[L]a prima de actividad se consagró inicialmente en favor de los miembros activos de la fuerza pública y luego, por medio del Decreto 2337 de 1971, se extendió su inclusión a las asignaciones de retiro y pensiones de dichos servidores, como partida computable de conformidad con el grado y tiempo de servicios que ostentaban al momento de su desvinculación. (…) [E]l Decreto 95 de 1989 consagró la prima de actividad y la base de liquidación para el reconocimiento de las asignaciones de retiro. (…) Luego, el Decreto 1211 de 1990 (…), también estableció que para liquidar las prestaciones sociales unitarias y periódicas de estos se debe tener en cuenta la prima de actividad (…) [C]ada una de las precitadas normas precisa su aplicabilidad para aquellos suboficiales y oficiales de las fuerzas militares que se retiren o sean retirados del servicio activo durante la vigencia que las ampara, excepto el Decreto 1211 de 1990 (artículo 160), que taxativamente extiende de manera retroactiva beneficios a quienes con anterioridad a su entrada en vigor gozan de asignación de retiro. Después, fue expedido el Decreto 2070 de 2003, (…), sin embargo, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004 y,

como consecuencia, cobró de nuevo vigencia, entre otros decretos, el 1211 de

1990. Posteriormente, el Congreso de la República, mediante la Ley 923 de 2004, fijó las directrices para que el Gobierno nacional estableciera «[...] el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública». En tal virtud, se dictó el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 (…), que en su artículo 13 consagró las partidas computables que se deben tener en cuenta para el reconocimiento, entre otras prestaciones, de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares (…), con inclusión de la prima de actividad, entre otros factores. Asimismo, cabe aclarar que el referido Decreto 4433 «[...] rige a partir de la fecha de su publicación [...]», esto es, desde el 31 de diciembre de 2004, por tanto, sus disposiciones son aplicables al personal que adquiera el derecho a la asignación de retiro bajo su vigencia, sin que se haga extensivo, expresamente, al retirado con anterioridad, motivo por el cual no es dable su aplicación de manera retroactiva. Por tanto, el porcentaje de la prima de actividad computada, de conformidad con los Decretos 1211 y 1212 de 1990, en la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales retirados con anterioridad al 1.º de julio de 2007, se aumenta en un 50% a partir

de la mencionada fecha. (….) Así las cosas, de las pruebas obrantes en el expediente ordinario concluyeron que al demandante se le reconoció asignación de retiro conforme al Decreto ley 612 de 1977, dado que su derecho pensional se consolidó bajo la vigencia de este, que previó en su artículo 116 un 15% por concepto de prima de actividad, el cual fue aumentado hasta el 25% en el año 1992, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990. Posteriormente, a partir del 1.º de julio de 2007, se le incrementó al 37.5%, esto es, en un 50% adicional, de conformidad con los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007. Bajo esta perspectiva se evidencia que el fallo atacado no incurre en el defecto sustantivo planteado por el tutelante, porque la decisión de confirmar la providencia que le negó el reajuste de su asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad en un 41.5%, como lo ordena el Decreto 2863 de 2007, con el argumento de que el incremento previsto en dicha normativa ya fue aplicado, no contraviene el ordenamiento jurídico, dado que explicó la manera como se debían interpretar los artículos 2 y 4 de la mencionada disposición, pues contrario a lo aseverado por el actor este aumento se debía efectuar en un 50% de lo que ya devengaba por el referido emolumento, lo cual realizó el organismo demandado.(…) Por último, se tiene que la providencia enjuiciada no incurre en el defecto fáctico invocado, puesto que el concepto «[…] 13740 MDAGPSR-177 de

fecha 13 de [n]oviembre de 2003 proferido por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa», que se alega desconocido se dictó con fundamento en «[…] algunas inquietudes relacionadas con la aplicación del Decreto No. 2070 de 2003», norma que, de conformidad con lo señalado por las autoridades accionadas, fue declarada «[…] inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-432 de 2004», por lo que no hay lugar a enrostrarles a aquellas la falta de valoración de su contenido, debido a que este perdió vigencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Acción: Tutela Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00292-00 (AC)

Actor: JORGE LUIS PEÑA MORALES

Demandado: MAGISTRADOS DE LA SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor Jorge Luis Peña Morales contra los señores magistrados de la sala primera de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso

a la administración de justicia.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (CD en folio 2). El señor Jorge Luis Peña Morales, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la sala primera de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío.

Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos el fallo de «[…] 10 de Octubre [sic1] de 2019 [emitido] por la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE QUINDÍO, […] dentro del […] Medio de Control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [que] promovi[ó] […] contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES […] [expediente 63001-33-33-005-2018-00069-00], mediante [el] cual se negó la reliquidación de [su] asignación de retiro», con base en la prima de actividad; en su lugar, se profiera uno nuevo en el que se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.2 Hechos. Relata el accionante que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por conducto de Resolución 307 de 11 de abril de 1983, «[…] dispuso el reconocimiento de asignación mensual de retiro […], en su condición de MAYOR (R) del EJÉRCITO NACIONAL, a partir del 16 de [a]bril de [ese año] y en cuantía del 74% del sueldo básico de actividad correspondiente a dicho grado en todo tiempo, incluyendo también las

partidas legalmente computables […]». Que el 5 de diciembre de 2016 solicitó de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de su prestación social con base en «el 49,5%» de la prima de actividad, petición decidida de manera desfavorable el 16 siguiente, a través de «[…] Oficio CREMIL N° 211 N° 083140 Consecutivo N° 201683140 […]», al considerar que ese emolumento fue incluido en un «[…] 25% por ser el porcentaje establecido por el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990, norma vigente al momento del retiro; [el cual] con posterioridad fue aumentado en un 50 % o la mitad del 25% que corresponde al 12,5 %, lo cual da como resultado 37,5% que se ha venido liquidando y pagando dentro de [su] asignación de retiro». Dice que por lo anterior incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (expediente 63001-33-33-005-2018-00069-00), decidido por el Juzgado Quinto (5.º) Administrativo de Armenia con sentencia de 29 de 1DeacuerdoconlaOrtografíadelaLenguaEspañola,delaRealAcademiaEspañola,edición2010,primera edición (Colombia: abril de 2011), p. 502, «Los sustantivos que designan los días de la semana, los meses y las estaciones, sea cual sea el calendario utilizado, deben escribirse con minúscula, ya que se consideran nombrescomunes,aunquedesignenelementosúnicosdentrodeunaserie:domingo,lunes,calendas(“primer día del mes entre los antiguos romanos”), julio, rayab (“séptimo mes del calendario musulmán”) termidor

(“undécimo mes del calendario revolucionario francés”), verano, primavera. Soloseescribiránconmayúsculacuandoformenpartedeexpresionesdenominativasqueasíloexijan,como festividades,fechashistóricas,espaciosurbanos,instituciones,organizaciones,etc.:ViernesSanto,Primavera de Praga, plaza del Dieciocho de Septiembre, hospital Doce de Octubre». marzo de 2019, en el sentido de negar las súplicas allí formuladas, confirmada el 10 de octubre siguiente por el Tribunal Administrativo del Quindío (sala primera de decisión). Que la providencia enjuiciada incurre en los defectos (i) sustantivo, «[…] por cuanto [se] aplicó en forma indebida e interpretó de manera errónea una serie de normas que debían ser tenidas en cuenta al momento de resolver sobre las pretensiones de la [aludida] demanda de nulidad y restablecimiento […]» del derecho, estas son, los artículos 159 y 169 del Decreto 1211 de 1990 y 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007; y (ii) fáctico, toda vez que se «[…] valoró [en forma] equivocada […] el Concepto N° 13740 MDAGPSR-177 de […] 13 de [n]oviembre de 2003 [rendido] por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, lo que produjo que […] se abstuviera de dar por demostrados varios hechos que se encontraban plenamente probados dentro […]» de esas diligencias ordinarias.

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través

de auto de 3 de febrero de 2020 (ff. 5 y 5 vuelto), admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la sala primera de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío y dispuso vincular al señor director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestación de la acción. Los señores magistrados de la sala primera de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío y director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el accionante, quien aduce vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de

defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 10 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío (sala primera de decisión), por medio de la cual se decidió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el tutelante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (expediente: 63001-33-33005-2018-00069-00), en el sentido de confirmar la que negó las pretensiones allí formuladas; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales. El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y

desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento previsto. Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de

manera protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: […] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […]. Así las cosas, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con fin de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, con el fin de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos puesto que se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Al respecto señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el

proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, dado el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de decisión ilegítima con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto

material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión; (v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones; (vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos. En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte

Constitucional aunque la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema. Por último, es pertinente destacar que la sala plena de lo contenciosoadministrativo del Consejo de Estado, la cual había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales2, rectificó 2 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contenciososu posición, mediante sentencia de 31 de julio de 20123, y dispuso que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos4. 3.5 Caso concreto. Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra determinaciones judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado es de relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia del actor; (ii) contra el fallo objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitido en

segunda instancia y se encuentra ejecutoriado; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) la exigencia de inmediatez está satisfecha, porque la decisión atacada quedó ejecutoriada el 17 de octubre de 2019 y la solicitud de amparo se instauró el 27 de enero de 2020, es decir, dentro de un término prudencial (3 meses y 10 días después); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela. En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo las causales específicas denominadas defectos sustantivo y fáctico, alegadas por el demandante. 3.5.1 Hechos probados. El material probatorio traído al plenario, en lo pertinente, da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente acción de tutela, en tal virtud se destaca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 63001-33-33-005-2018-00069-015 lo siguiente: administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. LuisEduardoJaramillo.4)27deenerode1993,AC-429,C.P.CarlosArturoOrjuelaGóngora.5)29dejunio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-027001, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 3 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. C. P. María Elizabeth García González. 4Entreotras,deestasubsecciónpuedenconsultarselassiguientesprovidencias:1)28deagostode2008,exp. 2008-00779-00,C.P.GerardoArenasMonsalve.2)22deoctubrede2009,exp.2009-00888-00,C.P.Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010,exp.2009-01082-01,C.P.VíctorHernandoAlvaradoArdila.6)19demayode2010,exp.2010-0029300, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.7)30denoviembrede2011,exp.2011-01218-00,C.P.VíctorHernandoAlvaradoArdila.8)2de

febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 201101741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5 El cual fue allegado a las presentes diligencias en condición de préstamo. a) Resolución 307 de 11 de abril de 1983, por la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al actor asignación mensual de retiro, en cuantía equivalente al 74% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado (por haber prestado sus servicios al Ejército Nacional durante 21 años, 7 meses y 4 días), con inclusión de las partidas legalmente computables, entre ellas, la prima de actividad en un 15%6, efectiva a partir del 16 de los mismos mes y año, conforme al Decreto ley 612 de 1977 (ff. 8 y 8 vuelto exp. ordinario). b) Concepto 13740-MDAGPSR-177 de 13 de noviembre de 2003 (ff. 14 a 19 vuelto exp. ordinario), rendido por el coordinador del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional, en el que, en relación con el cómputo de la partida denominada prima de actividad en las asignaciones de retiro, señaló que «[…] a partir de la expedición del Decreto Ley 2070 de 2003, la misma se liquidará sobre el 33% del salario básico que perciba en

actividad el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Reconocida en los términos señalados en el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, quedando así revocado de manera expresa el artículo 159 de la norma anteriormente citada […]». c) Oficio 83140 de 16 de diciembre de 2016, a través del cual la citada Caja negó la solicitud formulada por el tutelante, encaminada a que se reajustara su asignación de retiro con base en la prima de actividad, al considerar que aquella se reconoció en un 25%, «[...] más el aumento autorizado mediante el Decreto 2863 de 2007 […]», que en su caso correspondió al 12.5%, porcentaje que se le aplicó a partir de agosto de 2007, con retroactividad desde el 1.º de enero de ese año, por consiguiente, dicho emolumento lo recibe en un 37,5% (ff. 11 y 12 exp. ordinario). d) Inconforme con la anterior decisión, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (expediente 63001-33-33-005-2018-00069-01) 7, con el propósito de obtener la anulación del acto administrativo relacionado en la letra precedente y, a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión de la prima de actividad en un «[…] 41.5% […], en aplicación del principio de oscilación y de lo dispuesto en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007» (ff. 1 y 1 vuelto exp. ordinario), del que conoció el

6EsteporcentajefueincrementadoenaplicacióndelDecretoLey95de1989«[…]al18,5%enelaño1990, a 22,5%, en el año 1991 y al 25% en el año 1992» (f. 149). 7 Ff. 1 y 7 vuelto exp. ordinario. Juzgado Quinto (5.º) Administrativo de Armenia que, con sentencia de 29 de marzo de 2019, negó dichas pretensiones (ff. 99 a 105 exp. ordinario). e) En virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor, el Tribunal Administrativo del Quindío (sala primera de decisión), con fallo de 10 de octubre de 2019, confirmó el de primera instancia dictado por el Juzgado Quinto (5.º) Administrativo de Armenia, al considerar que «[...] [l]os retirados de la fuerza pública que adquirieron su derecho a la asignación de retiro o vejez en vigencia de las normas anteriores, tienen derecho a que se les reliquide el porcentaje a aplicar en la partida computable PRIMA DE ACTIVIDAD desde el 1 de julio de 2007, en aplicación del Decreto 2863 de 2007, en un porcentaje igual al 50% de la prima de actividad percibida en retiro, forma est[a] en que la entidad demandada ha reliquidado la partida del actor, razones por las que las pretensiones no tienen vocación de prosperar» (ff. 141 a 150 exp. ordinario). 3.5.2 Defecto sustantivo. Sea lo primero precisar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio

de la ley. En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional8 ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incur