CE-11001-03-15-000-2020-00319-01(AC)-2020

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO

FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN AL DERECHO DE IGUALDAD / REPARACIÓN DIRECTA /

ACCIDENTE MARÍTIMO / NAUFRAGIO

[L]a Sala debe decidir si las sentencias del 8 de mayo de 2018 y del 11 de septiembre de 2019, dictadas, en su orden, por el Juzgado 63 Administrativo de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, vulneraron el derecho fundamental a la igualdad de los señores [M.J.R.D.], [A.S.P.L.], [A.M.H.P.] y [C.A.S.P.]. La Sala limitará el análisis de la sentencia del tribunal, toda vez que fue la que concluyó el proceso de reparación directa. (…) En criterio de la Sala, no hubo vulneración del derecho fundamental a la igualdad, toda vez que, si bien las sentencias identificadas por los demandantes estudiaron un caso derivado del naufragio ocurrido el 16 de octubre de 2012 y accedieron a las pretensiones, lo cierto es que no guardan identidad probatoria, fueron dictadas por autoridades judiciales diferentes y son posteriores. (…) [E]l hecho de que las autoridades judiciales aquí demandadas hubiesen asumido un criterio diferente al señalado por el Juzgado 37 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, no involucra, per se, vulneración del derecho a la igualdad, pues se trata de jueces distintos y de igual jerarquía, que, razonablemente, pueden llegar a conclusiones

diversas. (…) [E]n virtud de la autonomía judicial, dos jueces de igual jerarquía pueden tener criterios diferentes al momento de proferir una providencia, siempre que se trate de decisiones con una carga argumentativa razonable y suficiente, tal y como ocurre en este caso. (…) [L]a sentencia cuestionada en la tutela de la referencia fue dictada el 11 de septiembre de 2019 y la del otro proceso de reparación directa fue proferida el 18 de septiembre de 2019. Así pues, las autoridades judiciales demandadas tampoco incurrieron en vulneración del derecho fundamental a la igualdad. Por el contrario, como se vio, las providencias cuestionadas tuvieron sustento en un análisis razonable de las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, que no evidenciaron la existencia de falla en el servicio o de riesgo excepcional. Queda resuelto el problema jurídico de fondo: las sentencias cuestionadas no vulneraron el derecho fundamental a la igualdad de los señores [M.J.R.D.], [A.S.P.L.], [A.M.H.P.] y [C.A.S.P.].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., nueve (09) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00319-01(AC)

Actor: MARÍA JOSÉ RAMÍREZ DURANGO Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

TERCERA, SUBSECCIÓN C, Y JUZGADO 63 ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 28 de febrero de 2020, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, María José Ramírez Durango1, Ana Serafina Peña Luna, María Candelaria Mejía, Adriana Marcela Herrera Peña, Carlos Alberto Salcedo Peña, Guillermo Rafael Peña Mejía, Martha Patricia Peña Mejía, Noraldo Peña Mejía, Norma Marina Peña Mejía, Yadira del Carmen Peña Mejía, Ruth Juana Peña Mejía y Marlene Judith Peña Mejía pidieron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimaron vulnerados por las sentencias del 3 de mayo de 2018 y del 11 de septiembre de 2019, dictadas, en su orden, por el Juzgado 63 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: 2.- Se deje sin efecto la Sentencia de fecha 03 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado 63 Administrativo, al igual que la Sentencia de segunda instancia del 11 de septiembre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negaron las pretensiones de la demanda en referencia. 3.- Que en su lugar se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

proferir nueva sentencia, que corresponda en derecho, se ajuste al amparo, garantía real y efectiva protección de nuestros derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y con ello el derecho de acceso a la administración de justicia, confianza legítima y a la reparación integral, analizando bajo los parámetros de la sana crítica y la lógica, los medios de pruebas aportados al proceso y los precedentes jurisprudenciales relacionados. 4.- Las demás que se consideren pertinentes para la protección y amparo de nuestros derechos fundamentales.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 1 Que dijo actuar en nombre propio y en representación de la menor María Celeste Herrera Ramírez. 2.1. María José Ramírez Durango, Ana Serafina Peña Luna, María Candelaria Mejía, Adriana Marcela Herrera Peña, Carlos Alberto Salcedo Peña, Guillermo Rafael Peña Mejía, Martha Patricia Peña Mejía, Noraldo Peña Mejía, Norma Marina Peña Mejía, Yadira del Carmen Peña Mejía, Ruth Juana Peña Mejía y Marlene Judith Peña Mejía promovieron proceso de reparación directa contra el Ministerio de Defensa, Armada Nacional, por estimarlo responsable de la desaparición y muerte presunta del cabo primero Jorge Luis Herrera Peña, por razón del naufragio ocurrido el 16 de octubre de 2012, en el Pacífico Colombiano.

En concreto, alegaron que la misión que resultó en el naufragio fue realizada sin los protocolos de seguridad necesarios [mal tiempo, sobrecupo de personal, chalecos salvavidas insuficientes y exceso de provisiones]. 2.2. Mediante sentencia del 3 de mayo de 2016, el Juzgado 63 Administrativo de

Bogotá decidió: (i) declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de María Candelaria Mejía, Guillermo Rafael Peña Mejía, Martha Patricia Peña Mejía, Noraldo Peña Mejía, Norma Marina Peña Mejía, Yadira del Carmen Peña Mejía, Ruth Juana Peña Mejía y Marlene Judith Peña Mejía; (ii) denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa, y (iii) condenar en costas a la parte actora. 2.2.1. La falta de legitimación se sustentó en la falta de prueba de la relación de cercanía con la víctima. 2.2.2. En cuanto al fondo del asunto, el juzgado estimó que no se evidenció la falla en el servicio ni el riesgo excepcional, puesto que las pruebas del proceso de reparación directa evidenciaron que la víctima tenía asignado chaleco salvavidas y que el volcamiento de la embarcación fue causado por el fuerte oleaje. 2.3. La parte actora apeló dicha decisión. En síntesis, alegó lo siguiente: (i) que sí se demostró la relación consanguínea con la víctima y la estrecha relación con la familia de crianza; (ii) que un oficio del IDEAM acreditó que las condiciones climáticas no permitían desarrollar la misión en que desapareció la víctima, y (iii) que la documentación aportada por la Armada Nacional evidencia la falta de protocolos de seguridad y la demora en la misión de rescate. 2.4. Por sentencia del 11 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, revocó la condena en costas y,

en lo demás, confirmó la decisión de primera instancia. En síntesis, también concluyó que no había pruebas suficientes de la cercanía de la víctima con la supuesta familia de crianza y que no se demostró la falla en el servicio ni el riesgo excepcional.

3. Argumentos de la demanda de tutela 3.1. Preliminarmente, la parte actora explicó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Que el asunto tiene relevancia constitucional, toda vez que la sentencia cuestionada desconoce el derecho a la reparación por la desaparición y muerte del señor Jorge Luis Herrera Peña. Que fueron agotados los mecanismos de defensa procedentes. Que la tutela fue interpuesta en un término razonable, pues la sentencia que concluyó el proceso de reparación directa fue notificada por correo electrónico del 20 de septiembre de 2019. Que fueron identificados los yerros cometidos por las autoridades judiciales demandadas. Que no se cuestionan decisiones dictadas en procesos de tutela. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, los demandantes alegaron que las providencias cuestionadas incurrieron en los siguientes defectos: 3.2.1. Fáctico, por defectuosa valoración de las pruebas obrantes en el proceso de reparación directa. 3.2.1.1. Que en los informes rendidos por los infantes de marina se evidenciaron las siguientes situaciones: (i) que, durante el naufragio, tres de dieciocho personas quedaron sin chaleco salvavidas; (ii) que llevaban la carga

correspondiente a quince días de víveres, armamento y combustibles, y (iii) que embarcaron con mal clima. Que, siendo así, es claro que la embarcación iba con sobrecupo y que el personal fue sometido a un riesgo excepcional. 3.2.1.2. Que en el proceso ordinario también se evidenció que el Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hídricas del Pacífico certificó que el día del naufragio no había condiciones climáticas aptas para la navegación de embarcaciones menores. 3.2.1.3. Que los testimonios aportados al proceso demuestran que la causa efectiva del accidente fue el riesgo innecesario y excesivo asumido por el comandante de la embarcación, que decidió zarpar con mal clima, con sobrecupo y sin cumplir plenamente los protocolos de seguridad. 3.2.2. Sustantivo, por indebida interpretación del artículo 64 del Código Civil, que define la fuerza mayor y el caso fortuito. Que el error se concretó al considerar que el naufragio se produjo como consecuencia de un evento irresistible e imprevisible, esto es, el fuerte oleaje. Que, como se vio, el naufragio no fue imprevisible, puesto que las pruebas demuestran que había advertencia de riesgo y que el embarque se produjo con evidencia de mal tiempo. 3.2.3. Violación directa del artículo 13 de la Constitución Política, pues, en otro caso idéntico, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, sí accedió a las pretensiones de la demanda de reparación directa. Que «en nuestro caso se está conculcando nuestro derecho constitucional a la

igualdad respecto de los familiares del otro infante de marina que resultó desaparecido y declarado posteriormente muerto el pasado 16 de octubre de 2012 en desarrollo de la operación AJAX 2 y que sí fueron indemnizados por la NACIÓN – MINDEFENSA – ARMADA NACIONAL, al hallarlos responsables administrativa y patrimonialmente de los perjuicios que les fueron ocasionados»2.

4. Intervenciones 4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por conducto del magistrado ponente de la sentencia cuestionada, pidió que se denegara la tutela. En síntesis, dijo lo siguiente: 2 La parte actora citó las sentencias dictadas en el proceso de reparación directa con radicado 11001-33-36-037-2015-00771-01. Decidido en primera instancia por el Juzgado 37 Administrativo de Bogotá y, en segunda, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. 4.1.1. Que la parte actora hace referencia al informe rendido por el infante de

marina Jairo Andrés Calle Mejía, que dijo que no todos los tripulantes contaban con chaleco salvavidas. Que, no obstante, esa prueba no obra en el proceso que dio origen a las sentencias cuestionadas y no fue posible valorarla. Que, de hecho, la ausencia de ese informe fue puesta de presente en la sentencia del 11 de septiembre de 2019. 4.1.2. Que en el proceso de reparación directa quedó demostrado que el certificado de condiciones meteorológicas no prohibía la navegación, sino que daba una alerta para efecto de extremar las medidas de seguridad. Que también

se evidenció que las condiciones meteorológicas empeoraron cuando la embarcación llevaba más de una hora de navegación. 4.1.3. Que los testimonios obrantes en el proceso de reparación directa acreditaron que había chalecos salvavidas de sobra y que estaban amarrados al casco de la embarcación. Que, de hecho, un testimonio señala que el señor Jorge Luis Herrera llevaba puesto el chaleco salvavidas. 4.1.4. Que tampoco quedó demostrado el sobrecupo, por cuanto el documento de misión táctica 52 da cuenta de la carga y evidencia la existencia de un control sobre ese aspecto. 4.1.5. Que no es procedente declarar la existencia de defecto fáctico, toda vez que la valoración probatoria no fue absolutamente inadecuada o manifiestamente irrazonable. 4.1.6. Que no es cierto que el tribunal concluyera que hubo eximente de responsabilidad por fuerza mayor. Que lo que se evidenció fue la falta de prueba sobre la falla del servicio alegada por la parte actora y eso hace innecesario analizar si hubo eximente de responsabilidad por fuerza mayor o caso fortuito. Que tampoco quedó demostrado que la víctima fuera sometida a un riesgo mayor al que asumió al vincularse profesionalmente a la Armada Nacional. 4.1.7. Que no hubo violación directa de la Constitución Política, toda vez que, como se explicó, no había identidad probatoria con el proceso de reparación directa en el que sí resultó condenado el Ministerio de Defensa, Armada Nacional. Que, además, la decisión cuestionada está debidamente justificada y fue dictada en ejercicio de la autonomía judicial.

4.2. El Juzgado 63 Administrativo de Bogotá pidió que se denegara la tutela, toda vez que el proceso de reparación directa fue debidamente agotado y la decisión cuestionada estuvo sustentada en la valoración adecuada de las pruebas aportadas. Que la adecuada valoración probatoria puede verificarse en la sentencia del 3 de mayo de 2018. 4.3. El Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervinieron, pese a que fueron notificados de la admisión de la demanda de tutela.

5. Sentencia impugnada 5.1. Mediante sentencia del 28 de febrero de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado denegó la tutela. En resumen, consideró lo siguiente: 5.1.1. Preliminarmente, el a quo explicó que limitaría el análisis a la sentencia del 11 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, toda vez que fue la decisión que concluyó el proceso de reparación directa. 5.1.2. Que no se configuró el defecto fáctico, por cuanto, contrario a lo alegado por los demandantes, el tribunal demandado efectuó un análisis razonado de las declaraciones de los testigos Luis Manuel Castilla Mendoza, Jorge Eliecer Bolaños Silva e Italo Julio Pineda Vargas, de la certificación meteorológica del Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hídricas del Pacífico y del certificado de condiciones meteorológicas, expedido por el Instituto de Hidrología, Meteorología y

Estudios Ambientales – IDEAM.

5.1.3. Que el tribunal demandado razonablemente concluyó razonadamente que no quedó demostrada la falla en el servicio ni el riesgo excepcional, pues se descartó que la víctima no portara chaleco salvavidas, que hubiera sobrecupo en la embarcación o que existiera restricción para la navegación el día del naufragio. Que, de hecho, se evidenció que las condiciones meteorológicas empeoraron con posterioridad al zarpe de la embarcación. 5.1.4. Que el informe del señor Jairo Andrés Calle Mejía no podía ser valorado, toda vez que no fue una prueba solicitada ni decretada en el proceso. Que la sentencia del 11 de septiembre de 2019 así lo advirtió. 5.1.5. Que en el proceso de reparación directa tampoco obraban los informes rendidos por Diego Arroyave Valbuena, Gustavo Fontalvo de la Hoz, Andrés Orjuela Oviedo, Juan Zabaleta Jiménez, Juan Zabaleta Jiménez, Juan Zabaleta Jiménez, Santander Cuadro Peña y Emir Mosquera Gómez, que sustentaron la falla en el servicio encontrada en el otro proceso de reparación directa. Que no existe vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que no existió identidad probatoria entre los dos procesos de reparación directa. 5.1.6. Que si la parte actora pretendía que las pruebas practicadas en otra actuación judicial, en particular los informes de los infantes de marina, fueran tenidas en cuenta en el proceso que promovió, debió solicitar el traslado, en los términos del artículo 174 del Código General del Proceso, pero no lo hizo. 5.1.7. Que ni siquiera existe precedente, por cuanto las sentencias proferidas en el

proceso 2015-00771-01 son posteriores a las dictadas en proceso 2016-00288-01, que dio origen a las sentencias cuestionadas. Que, en efecto, el proceso 201500771-01 fue decidido por sentencias del 24 de septiembre de 2018 y del 18 de septiembre de 2019, dictadas, en su orden, por el Juzgado 37 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. 5.1.8. Que, además, las sentencias de uno y otro proceso fueron dictadas por Subsecciones diferentes de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, por ende, no podría decirse que la misma autoridad judicial decidió asuntos idénticos en diferente sentido. 5.1.9. Que no es posible que se configure el defecto sustantivo alegado por la parte actora, toda vez que el artículo 64 del Código Civil no tiene relación con la razón fundamental de la decisión. Que la razón de la decisión fue la ausencia de falla en el servicio y riesgo excepcional y no la existencia de eximente de responsabilidad por fuerza mayor o caso fortuito.

6. Impugnación 6.1. La parte actora impugnó la sentencia del 28 de febrero de 2020. En resumen, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela, esto es, los referidos al defecto fáctico por indebida valoración probatoria, al defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 64 del Código Civil y a la violación directa del artículo 13 de la Constitución Política.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales

1.1. A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no

se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»5.

2. Planteamiento del problema jurídico 2.1. Si bien el a quo estimó que estaban cumplidos todos los requisitos generales de procedibilidad, lo cierto es que, a juicio de la Sala, previo a cualquier 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 5 SU-573 de 2017. consideración sobre el fondo del asunto, debe decidirse si la tutela cumple el requisito de relevancia constitucional. De encontrarse acreditado dicho requisito, será estudiado el asunto de fondo, en los términos propuestos en la impugnación, esto es, se decidirá si el a quo acertó al denegar la tutela por no encontrar demostrada la existencia de defecto fáctico, defecto sustantivo y de violación directa de la Constitución Política.

3. De la relevancia constitucional en el caso concreto 3.1. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la

autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. Para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos6: (i) El primero consistente en que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». (ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales, mas no para discutir la discrepancia que el interesado tenga frente a la decisión judicial. 3.2. Lo primero que conviene decir es que María Candelaria Mejía, Guillermo Rafael Peña Mejía, Martha Patricia Peña Mejía, Noraldo Peña Mejía, Norma Marina Peña Mejía, Yadira del Carmen Peña Mejía, Ruth Juana Peña Mejía y Marlene Judith Peña Mejía no cumplieron con el requisito de carga mínima de argumentación, toda vez que no formularon argumentos frente a la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por activa en el proceso de reparación directa. Si dichas personas pretendían cuestionar la decisión de denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa, lo primero que debían hacer era atacar la declaratoria de la falta de legitimación en la causa por activa.

3.2.1. Esta situación pone en evidencia la falta de argumentación y la improcedencia de la tutela en lo referente a María Candelaria Mejía, Guillermo Rafael Peña Mejía, Martha Patricia Peña Mejía, Noraldo Peña Mejía, Norma Marina Peña Mejía, Yadira del Carmen Peña Mejía, Ruth Juana Peña Mejía y Marlene Judith Peña Mejía. 3.3. En cuanto a los demás demandantes, la Sala advierte que, al sustentar el supuesto defecto fáctico, se limitaron a reiterar los argumentos que expusieron en la demanda de reparación directa y en el recurso de apelación que interpusieron contra la providencia del 3 de mayo de 2018 del Juzgado 63 Administrativo de Bogotá, en lo que tiene que ver con el debate probatorio sobre la prueba de la falla en el servicio y del riesgo excepcional. Veamos. 3.3.1. De acuerdo con lo expuesto en la sentencia del 11 de septiembre de 2019, en la demanda de reparación directa, la parte actora «sustentó sus pretensiones 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. con ocasión de la desaparición y declaratoria de muerte presunta por sentencia judicial del Cabo Primero Jorge Luis Herrera Peña, en los hechos ocurridos el 16 de octubre de 2012 cuando fue asignado como miembro de la tripulación durante

el desarrollo de la operación AJAX 2, y fue víctima de un accidente fluvial (sic) que causó el naufragio de la embarcación en que se transportaba en el Océano Pacifico, jurisdicción de Bahía Solano (Chocó), misión que no contaba con los protocolos de seguridad para la misma (mal tiempo, sobrecupo, chalecos salvavidas insuficientes, exceso de provisiones), circunstancias que llevaron a la entidad demandada a declarar provisionalmente desaparecido al Cabo Primero Jorge Luis Herrera Peña». 3.3.2. Al decidir la primera instancia, en sentencia del 3 de mayo de 2018, el Juzgado 63 Administrativo de Bogotá desestimó las pretensiones de la demanda de reparación directa, por cuanto consideró que no estaban demostradas la falla en el servicio y el riesgo excepcional. En lo que interesa, el juzgado demandado advirtió que el informe rendido por la señora Marina Castilla Mendoza señaló que la víctima sí contaba con chaleco salvavidas y que las demás pruebas demostraban que la causa del accidente fue el mal tiempo. 3.3.3. De acuerdo con el resumen realizado en la sentencia de 11 de septiembre de 2019, en el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 3 de mayo de 2018, la parte demandante insistió en: (i) que «con el oficio del IDEAM se probó que el clima no era propicio para desarrollar actividades náuticas»; (ii) que «con la documentación aportada por la Armada Nacional se probó que la embarcación […] no contaba con los protocolos de seguridad necesarios para la

misma (mal tiempo, sobrecupo, falta de chalecos salvavidas, exceso de provisiones), circunstancias que llevaron al desaparecimiento del señor Herrera Peña», y (iii) que «sí existió falla en el servicio, puesto que la tripulación se vio obligada a zarpar en una lancha menor, en la que no se había verificado que sus sistemas estuvieran en óptimas condiciones, lo que permitió que los motores del bote fallaran y la embarcación se detuviera en el mar, situación que llevó a que el oleaje volteara el bote, así mismo, como quedó demostrado, no todos los infantes tenían chaleco, lo que hizo que varios de ellos estuvieran desprotegidos, trataran de hundir a sus compañeros, también quedó demostrado que algunos chalecos estaban dañados, adicional a ello, la lancha tenía sobrepeso, pues como quedó dicho en los informes, la lancha al ser menor, no podía transportar 18 personas, más víveres para 15 días, y con armamento y elementos adicionales». 3.3.4. Al decidir la apelación, en sentencia del 11 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, explicó lo siguiente: Se tiene entonces que el recurso de apelación interpuesto por la demandante se dirige a controvertir las valoraciones probatorias del A quo que lo llevaron a concluir que no se encontraron elementos probatorios para acreditar la existencia de una falla del servicio, ni mucho menos la creación de un riesgo excepcional que le pudiera ser imputado a la entidad demandada. […] Contrastados los hechos probados y el protocolo para la navegación de

embarcaciones contenido en la orden permanente 18, como lo consideró el A quo, se tiene que no se encuentra prueba en el expediente que dé cuenta de que la entidad demandada incurrió en una falla del servicio o que expuso al Cabo Primero a un riesgo excepcional, toda vez que, se destaca no había restricción para la navegación del BAF-BIM23, sino únicamente alerta para que se tomaran medidas de seguridad, las condiciones meteomarinas empeoraron cuando el bote ya llevaba más de una hora de navegación, no existe prueba de que el señor Jorge Luis Herrera no llevara chaleco, por el contrario, en las declaraciones se afirma que él tenía su chaleco puesto, además, se encuentra que sobraban chalecos, los cuales estaban amarrados al casco del bote. No se probó que la carga y el peso del BAF por los víveres transportados hubiera superado el permitido, por el contrario, en el documento de misión táctica 052 visible a folio 74, se encuentra que el abastecimiento consistía, entre otros, en víveres para 15 días. […] Así las cosas, las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de una sucesión de eventos desafortunados (condiciones de navegación adversas pero no prohibitivas, fallas en el motor del bote), pero que resultan insuficientes para demostrar alguna falla del servicio de la demandada, por lo que no habrá lugar a declarar la responsabilidad del Ministerio de Defensa – Armada Nacional por este título de imputación. […] De otra parte, del análisis probatorio efectuado con antelación, no se encuentra que ala víctima se le hubiera impuesto afrontar un riesgo o una carga superior que rompiera el principio de igualdad respecto de sus

compañeros, toda vez que si bien de las pruebas no se configura alguna falla del servicio, tampoco se demuestra que al señor Herrera Peña se le hubiera puesto en una situación de mayor riesgo al que normalmente afrontan los infantes de marina durante sus misiones militares. 3.3.5. Ahora, en la demanda de tutela, parte actora manifestó lo siguiente: Esa interpretación realizada por los jueces de instancia, no compaginan con la sana critica probatoria, las reglas de la experiencia y la lógica ya que, se infiere que la movilización de la embarcación no podía ordenarse con el clima que se estaba presentando justo en ese momento de zarpar. Además de ello, era previsible que ante un mal tiempo la embarcación podía naufragar porque las condiciones climatológicas podían empeorar, sin embargo, el comandante de la embarcación asumió el riesgo de forma voluntaria y puso en peligro a los demás integrantes de la embarcación. […] Como se puede apreciar, el operativo en el que fueron enviados los inf