CE-11001-03-15-000-2020-00325-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz, para cuestionar la sentencia que incurre en un abuso del derecho y resulta lesiva para el tesoro público. [L]a Sala concluye que no se evidencia de modo palmario un aumento excesivo, conforme al estudio realizado por la Corte Constitucional en sentencia SU-631 de 2017, pues en los casos allí analizados se demostraban aumentos de entre el 44% y 101%. (…) Es del caso aclarar que, tal y como lo advierte la Corte Constitucional, en la sentencia citada, cualquier incremento en la mesada pensional que vulnere los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones, lo afecta, pero solo aquellos que resulten contraevidentes requieren la intervención del juez constitucional, pues “La remisión de los casos al juez ordinario, no implica de ningún modo restarle relevancia al caso, sino constatar que la urgencia que presenta es relativa y no notoria”. (…) Por todo lo expuesto, no es procedente superar la subsidiariedad y estudiar el fondo de las presuntas irregularidades que se presentaron en la sentencia del 15 de agosto de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, bajo las directrices del abuso del derecho palmario como lo solicita la entidad demandante, pues esta circunstancia no se configura en caso en estudio. (…) Por

último, es necesario analizar la pretensión expresada por la UGPP de amparar los derechos de manera transitoria, con ocasión de la existencia de un perjuicio irremediable. (…) Para la Sala, dicho perjuicio no se encuentra acreditado, por cuanto la entidad demandante no demostró que el pago de los emolumentos reconocidos en la sentencia cuestionada cause un perjuicio grave al sistema pensional. Si bien, la UGPP asegura que el pago de la suma de $246.505.854,27 por concepto de retroactivo genera un grave detrimento al erario, este no se encuentra demostrado en el caso en estudio y, con todo, será en el recurso extraordinario de revisión que se estudiará si hay un detrimento y si hay lugar a devolver dineros recibidos de buena fe. (…) Por lo tanto, para la Sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. (…) En atención a todo lo expuesto, se confirmará la improcedencia de la tutela, por cuanto la misma no cumple con el presupuesto de la subsidiariedad, ya que cuenta con un mecanismo de defensa judicial para cuestionar la providencia que, a su juicio, incurre en un abuso del derecho y resulta lesiva para el tesoro público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00325-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPPDemandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante en contra del fallo del 28 de febrero de 2020, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado que decidió: “PRIMERO: DECLÁRASE improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP -, a través de apoderado, ejerció acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad jurídica, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 15 de agosto de 2019, proferida por la autoridad judicial demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró la señora Ilse Amanda Valdés Peñalosa, identificado con el número de radicación 250002342000201305951.

Con la referida providencia se revocó la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó a la UGPP a reliquidar la pensión de vejez, en el equivalente al 75% del salario promedio de lo cotizado entre el 30 de mayo de 1996 y 30 de mayo de 2006, con la inclusión en el ingreso base de liquidación, además de los factores tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento, la denominada bonificación especial (quinquenio). En consecuencia, solicitó: “PRINCIPALES Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B por el evidente detrimento del erario público (sic) que se genera con el incremento de la prestación por aportes a la causante por la inclusión del factor denominado “quinquenio” al cual no tiene derecho. Segundo. Consecuentemente, DEJAR sin efectos: a. El fallo del 19 de agosto de 2019 (sic) proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2013-05991 dictada (sic) por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B en razón a que desconoce que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se aplica para determinar los factores que integran el IBL de las personas sujetas al régimen de transición, como así lo determinó la jurisprudencia vigente de la Corte

Constitucional en las sentencias SU 395 de 2017, T-494 de 2017 y T328 de 2018, así como por el Consejo de Estado en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 09 de mayo de 2019, lo que hacía que en la prestación de la señora ILSE AMANDA VALDÉS PEÑALOSA no pudiera ser incluido el factor “quinquenio” creado por el Decreto 929 de 1976 por no ser beneficiaria de esa norma ni haber cotizado sobre él los aportes al Sistema. b. La Resolución RDP 037923 del 13 de diciembre de 2019 con la cual se dio cumplimiento al fallo. Tercero. Que como consecuencia de lo anterior se sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, confirmando el fallo del 03 de agosto de 2016 dictado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A donde se negó las pretensiones de la demanda en razón a que la extinta CAJANAL en la liquidación prestacional por aportes a favor de la causante sí le tuvo en cuenta los factores salariales sobre los cuales realizó cotizaciones de conformidad con la Ley 71 de 1988. SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el CONSEJO

DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar: a. El fallo del 19 de agosto de 2019 (sic) proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2013-05991 dictada (sic)

por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN

B. b. La Resolución RDP 037923 del 13 de diciembre de 2019 con la cual se dio cumplimiento a la sentencia.” La solicitud de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Sostuvo que la señora Ilse Amanda Valdés Peñalosa nació el 19 el enero de 1947 y prestó sus servicios en el sector privado desde el 23 de junio de 1968 al 08 de septiembre de 1988, tiempo en el cual realizó sus cotizaciones al ISS, y en el sector público, en la Contraloría General de la República, del 25 de mayo de 1990 al 30 de mayo de 2006.

Indicó que la señora Valdés Peñalosa desempeñó como último cargo el de profesional grado 01 en la Contraloría General de la República. Precisó que la señora Valdés Peñalosa adquirió su estatus pensional el día 19 de enero de 2002 y, mediante la Resolución 30296 del 29 de junio de 2006, la liquidada Cajanal le reconoció la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, toda vez que para ese reconocimiento se

tuvieron en cuenta los tiempos de servicio en el sector privado y en el sector público. En consecuencia, para la liquidación del IBL se contabilizó el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y se incluyeron los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignación básica, bonificación por servicios y la prima técnica, por lo que la mesada prestacional reconocida fue de $1.157.884,86, efectiva a partir del 1 de junio de 2005. Agregó que, posteriormente, la señora Valdés Peñalosa solicitó la reliquidación pensional, petición que fue negada mediante la Resolución 33005 del 5 de julio de 2007 por Cajanal, decisión que fue modificada mediante la Resolución UGM 056897 del 3 de octubre de 2012 y por la cual se ordenó la reliquidación de la mesada pensional, decisión que elevó la cuantía de la misma a $1.678.136. Añadió que, nuevamente, la señora Valdés Peñalosa solicitó la reliquidación pensional para que le fueran incluidos todos los factores salariales devengados por ella en el último año de servicio conforme a la Ley 71 de 1988, petición que fue negada por la UGPP mediante la Resolución RDP 20885 del 7 de mayo de 2013, y confirmada a través de la Resolución RDP 035064 del 1 de agosto de 2013. Manifestó que, inconforme con la decisión adoptada por las autoridades administrativas, la señora Valdés Peñalosa promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que fue

identificado con el radicado 2013-05991. Precisó que la primera instancia fue resuelta mediante sentencia del 3 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Dicha autoridad negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, al ser beneficiaria de una pensión por aportes, le correspondía la conformación del IBL teniendo en cuenta los factores sobre los cuales realizó los aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario. Resaltó que con ocasión de la apelación que se presentó en contra de la anterior decisión, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de agosto de 2019, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, ordenó la reliquidación de la pensión en un equivalente al 75% del salario promedio de lo cotizado entre el 30 de mayo de 1996 y 30 de mayo de 2006, con la inclusión en el ingreso base de liquidación, además de los factores tenidos en cuenta en los actos de reconocimiento, la denominada bonificación especial (quinquenio). La autoridad judicial demandada, para llegar a dicha decisión, consideró que la pensión de la señora Valdés Peñalosa se liquidó con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 e 1993, pero la misma no se ajusta a dicha disposición ni a lo dispuesto en la sentencia del 28 de agosto de 2018. Sostuvo que, en cumplimiento de lo anterior, se expidió la Resolución RDP 037923 del 13 de diciembre de 2019, a través de la cual se reliquidó la pensión de

vejez de la señora Valdés Peñalosa con la inclusión de todos los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio entre los cuales incluyó el quinquenio, pese a que sobre este no aparecen aportes al sistema. Así las cosas, la prestación periódica se elevó a la suma de $1.741.321, a partir del 1 de junio de 2006, pero con efectos fiscales a partir del 15 de febrero de 2010 por prescripción. Precisó que, a la fecha de la presentación de la acción de tutela, la señora Valdés Peñalosa se encuentra activa en la nómina de pensionados con una mesada pensional de $2.967.589,45 y a quien se le pagó un retroactivo de $15.056.596, en diciembre de 2012, por concepto de reliquidación pensional.

3. Sustento de la vulneración Aseveró que la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado es contraria a los postulados del ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia, siendo evidente la grave afectación de los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad del Sistema General de Pensiones, así como el debido proceso.

Precisó que con la providencia atacada incurrió en una vía de hecho y en abuso del derecho porque se ordenó incluir en la reliquidación de la pensión de la causante el factor denominado “quinquenio”, sobre el cual no realizó ninguna cotización en los últimos años de servicio ni podía serle tenido en cuenta ya que la señora Valdés Peñalosa no era beneficiaria del Decreto 929 de 1976 que la

consagró para los funcionarios de la Contraloría General de la República, pues su reconocimiento prestacional se dio con base en la pensión por partes señalado en la Ley 71 de 1988, por haber completado los 20 años de servicio con el cómputo de tiempo cotizados en el sector público y en el privado. Advirtió que la presente acción de tutela cumple con los requisitos generales para su procedibilidad por cuanto se discute una cuestión que tiene relevancia constitucional y fue interpuesta en un término razonable. Aclaró que también se cumple con el requisito de la subsidiariedad porque, en el caso en estudio, se está ante una afectación del erario, pues lo que se busca es evitar pagar una mesada pensional superior a la que realmente se tiene derecho en razón a la inclusión de un factor salarial que no podía ser tenido en cuenta en el caso de la señora Valdés Peñalosa. Alegó que el recurso extraordinario de revisión no es el medio eficaz para evitar la consumación del perjuicio irremediable que se ocasiona en este caso porque no es posible interponer medidas provisionales y no suspende el cumplimiento de la decisión judicial, es decir, debe pagarse una mesada pensional superior a la que realmente tiene derecho y el pago de un retroactivo por la inclusión del factor denominado quinquenio. Explicó que, por lo anterior, estamos ante un abuso de derecho y, en consecuencia, la acción de tutela se constituye en el mecanismo idóneo para evitar la configuración del perjuicio irremediable que afecte directamente las finanzas del Estado, tal y como se indicó en la sentencia T-494 de 2018 de la Corte Constitucional.

Reiteró que en el caso en estudio la señora Ilse Amanda Valdés Peñalosa no es beneficiaria del factor denominado quinquenio porque no cumple con los requisitos establecidos para el efecto, su pensión se liquidó conforme a la Ley 71 de 1989, en lo que respecta a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo y, para efectos de factores salariales, debía regirse por la lista consagrada en el Decreto 1158 de 1994, norma que establece los requisitos para acceder al factor salarial denominado quinquenio, además, está debidamente acreditado que no se hicieron las cotizaciones sobre dicho emolumento, requisito exigido por la ley para ser tenido en cuenta en la liquidación de la prestación periódica. Señaló que en el caso en estudio existe un grave perjuicio que se desprende del incremento pensional ya que se debe pagar mes a mes una pensión que desde el año 2006 se incrementó en la suma de $1.725.617.14 y que hoy asciende a $3.063.402 cuando lo pertinente es que el valor fuera de $2.967.589,45. Sostuvo que la intervención del juez constitucional es urgente ya que está pendiente cumplir el fallo proferido por la autoridad judicial demandada, lo que hace que se requiera la intervención inminente para evitar un grave detrimento al erario. Precisó que, en el caso en estudio, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo puesto que se presentó una errada interpretación de la norma aplicable en el caso de la señora Valdés Peñalosa, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993 y los factores salariales que debían tenerse en cuenta para liquidar la prestación periódica objeto de controversia. Explicó que la señora Valdés Peñalosa no cumplió con los 20 años de servicios exigidos para ser beneficiaria de las prerrogativas consagradas en el Decreto 929 de 1978, pues laboró en la Contraloría General de la República por 16 años, desde el 25 de mayo de 1990 al 30 de mayo de 2006. Aclaró que, bajo ese contexto, como quiera que también laboró en el sector privado, se le permitió sumar a los 16 años prestados al sector público con 4 años del sector privado para cumplir con los 20 años de servicio requeridos para ser beneficiaria de la pensión con base en lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Aclaró que, en consecuencia, al ser beneficiaria del régimen de transición, en el caso de la señora Valdés Peñalosa solo podía tenerse en cuenta el tema de edad, tiempo de servicio y taza de reemplazo de la Ley 71 de 1988, pero no por ello dicha transición debía recaer sobre los factores salariales que integran su liquidación prestacional como erradamente lo consideró la autoridad judicial demandada al incluir el factor salarial denominado quinquenio en razón a se le debían aplicar los factores establecidos en el Decreto 929 de 1978, creado para los funcionarios de la Contraloría. Concluyó que, por lo tanto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado erró en su decisión de ordenar aplicar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para regular los factores salariales que

integraron la prestación de la señora Valdés Peñalosa con la única finalidad de incluir el factor denominado quinquenio, ya que pasó por alto la finalidad de la norma. Advirtió que a la señora Valdés Peñalosa siempre se le respetó la transición descrita en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual se le aplicó para efectos de la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo los requisitos contenidos en la Ley 71 de 1988 en razón a que se pensionó por aportes, y para efectos del IBL y los factores salariales se le aplicó lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Indicó que, en consecuencia, la señora Valdés Peñalosa no podía ser beneficiaria del reconocimiento del factor quinquenio ya que no era beneficiaria del régimen de transición de la Contraloría, es decir, el Decreto 929 de 1976, porque no cumplió los 20 años de servicio exigidos por la norma. Además, la transición tampoco podía aplicarse para el reconocimiento de dicho factor ya que no se observa que la causante hubiese realizado los aportes exigidos en la ley sobre dicho emolumento. Agregó que también se incurrió en el desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el tema de los factores que deben integrar el ingreso base de liquidación de las prestaciones sujetas al régimen de transición que debieron ser aplicadas en el caso de la señora Ilse Amanda Valdés Peñalosa para negar la inclusión del factor salarial quinquenio, tales como las sentencias SU-395 de 2017, T-494 de 2017 y

T-328 de 2018 proferidas por la Corte Constitucional y las providencias del 9 de mayo de 20191 y del 28 de agosto de 20182, proferidas por el Consejo de Estado. Precisó que la autoridad judicial demandada no podía escoger de manera fragmentada las normas aplicables al caso en estudio y al hacerlo violó el principio de inscendibilidad de la norma, por cuanto al momento de emitir la orden judicial e indicar la inclusión del factor salarial quinquenio, desconoció todo el material jurisprudencial emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que han alineado sus posturas para indicar que en la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referente a la aplicación del régimen de transición, se respetaran los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la tasa de reemplazo y, en relación con los factores salariales que debían tenerse en cuenta eran los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, el cual no incluye la bonificación especial denominada quinquenio, con lo cual se realizó una mezcla de regímenes pensionales y normas, que generó un menoscabo al sistema de seguridad social y afectó el principio de seguridad financiera del mismo. Reiteró que en el caso en estudio se presentó un abuso palmario del derecho que se configuró con la decisión atacada que otorgó a la señora Valdés Peñalosa un reconocimiento pensional con una ventaja irrazonable derivada de la errada interpretación que se le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de determinar los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de su

pensión, lo que generó un incremento pensional en grave detrimento mes a mes del sistema por la inclusión de un factor al cual no tiene derecho, no solo por no ser beneficiaria de la norma que lo creó sino porque sobre él no se realizaron las cotizaciones al sistema. Concluyó que, todo lo anterior, generó que se realice el pago de una mesada pensional que hoy asciende a la suma de $3.063.402,27 cuando lo pertinente era que el valor fuera de 2.967.589,45, lo que lleva consigo el pago de una mesada superior a la que realmente tiene derecho y el pago de un retroactivo de $246.505.854,27.

4. Trámite de la solicitud de amparo 1 Dictada por la Sección, Segunda, Subsección A con ponencia del magistrado William Hernández Gómez. 2 Dentro del proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado con ponencia del magistrado César Palomino Cortés.

A través del auto del 7 de febrero de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar el inicio de la actuación a los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Además, ordenó vincular a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la señora Ilse Amanda Valdés Peñalosa, en calidad de terceros con interés legítimo.

5. Argumentos de Defensa

5.1. Ilse Amanda Valdés Peñalosa

La demandante del proceso ordinario en el cual se profirió la sentencia atacada, se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Explicó que al proceso se allegó una certificación expedida por la Contraloría General de la República en la que constató que durante su tiempo de servicio sí devengó la bonificación especial denominada quinquenio y sobre el cual realizó los correspondientes aportes al Sistema de Seguridad Social. Añadió que los argumentos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado son suficientes para demostrar que su decisión se profirió en derecho, sin incurrir en ninguna anomalía y que la UGPP está haciendo un uso exagerado de la acción de tutela, con base en una serie de normas citadas de manera exegética pero que, bajo una interpretación integral, dejan sin piso su argumentación. Aclaró que la UGPP pretende demostrar que con la inclusión del factor quinquenio a la liquidación de su pensión de vejez se le causa un daño al erario, lo cual no tiene asidero legal porque con el fallo no se obstaculizó o se lesionó la efectividad de los derechos fundamentales invocados como vulnerados, sino que más bien se le reconoció un derecho y que ganó como servidora pública. 5.2. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Pese a haber sido debidamente notificadas, las autoridades judiciales demandadas no rindieron concepto alguno3.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia del 28 de febrero de 2020 declaró improcedente el amparo solicitado, decisión que tuvo

como fundamento las siguientes consideraciones: Manifestó que las administradoras de pensiones, entre ellas la UGPP, cuentan con legitimación en la causa por activa para la interposición del recurso extraordinario de revisión cuando se invoca el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011. 3 Las notificaciones se pueden verificar en el siguiente vínculo electrónico: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos? guid=11001031500020200032501. Explicó que, dicha situación, hace en principio improcedente el amparo solicitado por la entidad demandante, salvo cuando se evidencie de manera palmaria la ocurrencia del abuso del derecho alegado, caso en el cual es necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados, a través de medidas inmediatas de protección como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo las acciones correspondientes, ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Señaló que, al descender al caso en estudio, es claro que la UGPP cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales, antes de acudir a la acción de tutela, porque tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión para controvertir lo decidido en la sentencia atacada. Precisó que, en el asunto en análisis, la situación que se presenta no es irremediable, dado que el perjuicio alegado está en la posibilidad de desaparecer,

para lo cual la entidad accionante está obligada a hacer uso de lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por lo que no resulta lógico considerarlo como insuperable, inminente o impostergable. Concluyó que, entonces, las presuntas irregularidades planteadas en la solicitud de tutela las debe dirimir el juez ordinario en sede del recurso extraordinario de revisión, para que verifique el alcance de la regulación aplicable y así determine si la prestación periódica fue reconocida de manera irregular, lo cual trae como consecuencia el no cumplimiento de la subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela.

7. La Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandante la impugnó con base en los siguientes argumentos4: Explicó que, actualmente, es imposible agotar el recurso extraordinario de revisión con ocasión de la emergencia social debido a la pandemia del COVID – 19, pues desde su declaratoria por parte del Gobierno Nacional, el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos judiciales y el normal funcionamiento de los despachos y paulatinamente ha decretado el funcionamiento de cada una de las jurisdicciones, pero con algunas excepciones.

Aclaró que, para el caso de la jurisdicción contenciosa administrativa, no se contempló en las excepciones, la presentación o el trámite del recurso extraordinario de revisión, tal y como se puede constatar en el Acuerdo PCSJA2011556 del 22 de mayo de 2020. Precisó que en atención a que la interposición del recurso extraordinario de revisión no es una de las excepciones consagradas en el acuerdo del Consejo

Superior de la Judicatura, la entidad está imposibilitada para agotar el mismo, por lo que únicamente cuenta con la presente acción de tutela para obtener la protección de los derechos fundamentales, el erario y el Sistema Pensional. Añadió que la emergencia social también ha afectado las arcas de la Nación y, en consecuencia, todos los servidores públicos deben tener mayor rigurosidad en su 4 La sentencia de primera instancia fue notificada el 29 de mayo de 2020 y la impugnación fue radicada el 3 de junio del mismo año. protección y correcta administración, lo que implica que en el caso en estudio exista una urgencia para que, por medio del juez constitucional, se corrija la situación irregular creada con el fallo controvertido y se ajuste a derecho la pensión de la señora Ilse Amanda Valdés Peñalosa. Aclaró que, en los casos en que se evidencie palmariamente un abuso del derecho que desencadene un reconocimiento pensional irregular que afecte el erario y la sostenibilidad financiera del sistema, la subsidiariedad debe superarse, tal y como se indicó en la sentencia SU-426 de 2019. Sin embargo, la Sección Primera del Consejo de Estado no hizo aplicación de las reglas fijadas por la Corte Constitucional. Solicitó una intervención urgente del juez constitucional para proteger el erario, lo cual lleva consigo que se estudie la demanda presentada en ejercicio de la acción de tutela al evidenciarse un abuso del derecho. Explicó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, aun existiendo otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es

procedente cuando busca evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que se encuentra probada en el expediente pues es claro que lo que se busca con la demanda de la referencia es proteger el erario que se ve en detrimento por pago de una pensión incrementada irregularmente al incluir el factor denominado quinquenio, emolumento que no debe ser incluido en el IBL de conformidad con las reglas jurisprudenciales de las altas cortes relacionadas con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Reiteró que, en el caso en estudio, si bien cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, lo que llevaría consigo que la acción de tutela fuera improcedente, la Corte Constitucional ha indicado que esta subsidiariedad debe superarse en los casos en que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. Explicó que el perjuicio irremediable se presenta porque existe un daño ocasionado con la orden de incluir, en la reliquidación pensional de la señora Valdés Peñalosa un factor denominado quinqueni