CE-11001-03-15-000-2020-00354-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA EN EL SERVICIO POR

ATENTADO DE GRUPO TERRORISTA / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD ESTATAL POR RIESGO EXCEPCIONAL/

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración /

AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DAÑOS CAUSADOS POR ACTOS VIOLENTOS DE TERCEROS Se observa que la corporación judicial acusada no incurrió en las vías de hecho alegadas y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, se debe señalar que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, pues al verificar el análisis efectuado por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, se evidencia que valoró cada una de las pruebas aportadas para determinar el riesgo excepcional creado y la imposibilidad de configurarse la causal eximente del hecho de un tercero en el caso concreto, por lo que se pudo inferir: (…) De esta manera, encuentra la Sala que la corporación judicial acusada no incurrió en la vía de hecho endilgada y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, no se encuentra actuación contraria a derecho, pues al verificar el análisis efectuado por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado se evidencia que este valoró cada una de las pruebas aportadas al proceso.(…) Ahora, en cuanto a los argumentos expuestos por la entidad aseguradora en su escrito de oposición a la acción de tutela, se advierte que los mismos demuestran el inconformismo respecto a la condena impuesta a su

asegurada ISAGEM, (…) En ese sentido y dado que el análisis del juez de la causa ordinaria tiene sustento en criterios razonables, en la valoración de las pruebas y en la jurisprudencia que consideró aplicable, no resulta procedente que el juez constitucional efectúe modificación alguna en la decisión judicial atacada, pues, se reitera, el juez natural es autónomo en sus determinaciones, aún más cuando se trata de la apreciación del material probatorio allegado al proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00354-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, a través de apoderado judicial, contra la 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 15 de febrero de 2020. subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, por proferir la providencia de 20 de marzo de 2018, con la que se revocó el pronunciamiento de primera instancia y, en su lugar, se accedió a las súplicas de la demanda de reparación directa que la señora Elizabeth María Hurtado Ángel y otros

promovieron en su contra y de ISAGEN, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Manifestó que el 17 de agosto de 2000 un grupo de guerrilleros pertenecientes a la guerrilla de las FARC ingresó al campamento El Bosque de la Central Hidroeléctrica Jaguas de propiedad de Isagén S.A. E.S.P. Después de pronunciar un discurso proselitista en contra del gobierno nacional y de la empresa, a la que acusaron de ser auxiliadora de grupos paramilitares, asesinaron al ingeniero Armando Meluk, quien para ese momento ejercía el cargo de director de operaciones y mantenimiento de la hidroeléctrica.

Indicó que el ataque contra la víctima se perpetró pese a que ISAGEN tomó un conjunto de medidas tendientes a reforzar la seguridad en sus instalaciones. Una de esas medidas consistió en suscribir un convenio de cooperación con el Ejército Nacional, en virtud del cual se aseguró la presencia permanente de militares adscritos a la Cuarta Brigada, quienes tenían la misión de vigilar y proteger el personal, las actividades, la infraestructura y la maquinaria de la empresa. Mencionó que por lo anterior la señora Elizabeth María Hurtado Ángel y otros promovieron medio de control de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de obtener indemnización por los perjuicios

causados con la muerte del señor Armando Meluk Castro el 17 de agosto de 2000, cuando se encontraba prestando sus servicios a la empresa ISAGEN S.A. dentro del proyecto hidroeléctrico de “Jaguas”, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2011, negó las pretensiones de la demanda2. Contó que las partes interpusieron recurso de apelación contra la decisión anterior, los cuales resolvió la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, a través de sentencia de 20 de marzo de 20183 con la que revocó la decisión judicial de primera instancia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda por considerar que se logró probar que los sujetos que dispararon contra el ingeniero vestían prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares y además su muerte fue producto de ataques sistemáticos cometidos por parte de la guerrilla de las FARC. 2 En el año 2004, el proceso fue acumulado. 3 Tanto Isagen S.A. como Suramericana Seguros presentaron solicitudes de aclaración y adición del pronunciamiento, las cuales fueron resueltas a través de proveído de 31 de julio de 2019. Argumentó que sus derechos fundamentales invocados fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, en tanto incurrió en defecto sustantivo y fáctico al desconocer que el Ejército Nacional estaba cumpliendo con el deber estricto de protección y que se exoneraba de toda responsabilidad al configurarse la causal eximente del hecho exclusivo de un tercero. Como sustento del defecto fáctico alegado, sostuvo:

«[…] Consideramos que en el presente caso existen contradicciones entre los mismos argumentos del Consejo de Estado en la sentencia, cuando concluye que el Ministerio de Defensa es responsable administrativamente, porque con la presencia permanente en el mismo lugar donde la víctima trabajaba, creo el riesgo excepcional, sin embargo está probado que en la zona del campamento la unidad militar no hacía presencia, como quiera que estaba asignada a la vigilancia privada. Esta ausencia de tropa se justificaba como quiera que eran 9.000 hectáreas de la hidroeléctrica, por lo cual se priorizó los lugares donde de acuerdo a los antecedentes, era más probable la incursión de grupos armados ilegales. […]». Pretensión Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…] solicito a su despacho ORDENAR AL ACCIONADO QUE SE

PROFIERA UNA NUEVA DECISIÓN CON FUNDAMENTO EN LOS

LINEAMIENTOS TRAZADOS POR LA JURISPRUDENCIA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE TUTELAS CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL, y de los procesos de reparación directa, para que se profiera sentencia, considerando que bajo los títulos de falla del servicio y daño especial, no se encontró responsable al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, y que bajo el título de riesgo excepcional por la presencia de la tropa en el lugar de trabajo de la víctima, la zona del campamento estaba asignada a la vigilancia privada y que las unidades militares, no se encontraban en la zona de campamento. […]».

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante auto de 4 de febrero de 20204, el despacho sustanciador del presente asunto en primera instancia admitió la acción de tutela ejercida por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, a través de apoderado judicial, contra la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado por lo que ordenó su notificación como demandados; y como terceros interesados al Tribunal Administrativo de Antioquia, al Ejército Nacional, ISAGEN S.A. y a todos aquellos que actuaron en calidad de demandantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. 4 Visible de folios 20 vto. del cuaderno principal. Igualmente, de acuerdo a las disposiciones de los artículos 21 y 22 Ibídem., se solicitó a las autoridades judiciales que conocieron la causa ordinaria enviar copia del expediente en el que se tramitó el proceso de reparación directa promovido por la señora Elizabeth Hurtado Ángel y otro en su contra, con radicado 2001-04026.

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

La Sala de decisión mediante sentencia del 20 de abril de 2020, había negado las pretensiones de amparo en el presente asunto; decisión contra la cual el Ministerio de Defensa Nacional presentó impugnación, siendo concedida a través de auto del 11 de junio siguiente. El asunto correspondió para su conocimiento, en segunda instancia, al despacho del Consejero José Roberto Sáchica Méndez que, a través de auto del 12 de noviembre de 2020, declaró la nulidad de todo lo actuado posterior al auto admisorio del 4 de febrero de 2020, por indebida conformación del contradictorio,

con el fin de que se surta su debida notificación ya que «la Secretaria de la Corporación omitió notificar[lo] a las personas que hicieron parte del proceso con radicado número 05001 23 31 000 2001 04026 01 (49.498)», pese a haberse ordenado. Mediante auto del 27 de noviembre de 2020, la hoy ponente obedeció y cumplió lo anteriormente ordenado, y resolvió: «Por la Secretaría General de la Corporación, NOTIFIQUESE de manera inmediata el auto admisorio del 4 de febrero de 2020.»

IV. INFORME RENDIDO EN EL PROCESO

4.1. Isagen. El representante legal de la entidad rindió informe y efectuó una síntesis de las actuaciones procesales relevantes para solicitar que se haga el análisis de la sentencia de segunda instancia cuestionada para desestimar la condena decretada en aquella, de manera que coadyuvó la solicitud del Ministerio de Defensa Nacional. 4.2. Seguros Generales Suramericana S.A. La entidad aseguradora, a través de escrito allegado el 13 de enero de 2021, adujo que no se observa vulneración alguna respecto de la decisión adoptada en lo que al Ministerio de Defensa Nacional se refiere, sin embargo,. considera que respecto de ISAGEN, «deberá ordenarse al accionado proferir una nueva decisión en la que se revoque la condena [en contra de su representada y de ella], dado que en cabeza de ésta no se configura responsabilidad bajo ningún título de imputación», al considerar que: «En primer lugar, que no existió falla en el servicio imputable a Isagen S.A.

E.S.P, por un lado, ya que el ataque fue realizado de forma intempestiva, sin la posibilidad de prever que el mismo iba a ocurrir; por otro lado, ya que logró acreditarse que nuestra asegurada, realizó todas las gestiones necesarias para brindar protección tanto a las instalaciones de la Central Hidroeléctrica de Jaguas, como a sus empleados. En segundo lugar, no logró acreditarse en el proceso que los agentes que produjeron la muerte del señor Armando Meluk Castro pertenecían a algún grupo terrorista que actuaba en el territorio nacional en contra del Estado, ni cuales fueron los móviles que incitaron la producción del daño, rompiéndose con uno de los elementos necesarios para imputar responsabilidad objetiva por daño especial, el cual es el nexo de causalidad. […]». 4.3. Subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, Tribunal Administrativo de Antioquia y demás vinculados en calidad de tercero interesado. Pese a ser notificados en debida forma, tal como se observa en los índices 37 y 44 de SAMAI; guardaron silencio durante el término de traslado.

V. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; determinación del problema jurídico; la decisión que se cuestiona y el caso concreto. 5.1. Competencia .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el

numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 20175, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda […]», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la subsección B de la sección tercera del Consejo del Estado. 5.2. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales 5 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional6 como esta Corporación7, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable8, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia9. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200510 la Corte

Constitucional11 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma12 y de procedencia material13 fijados14 por la misma Corte15. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González16, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes17, c) La tutela se 6 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 7 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y

40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 8 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 9 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 10 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 11 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 12 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos

que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 13 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 14 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 15 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de

2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 16 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 17 Al contestar la demanda de reparación directa y ejercer los recursos procedentes en el trámite del proceso ordinario. interpuso dentro de un término razonable18, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de reparación directa.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad

que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 19 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 5.3. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por el Ministerio de Defensa Nacional al haber proferido la providencia de 20 de marzo de 2018, en donde incurrió, presuntamente, en vías de hecho por defecto sustantivo y fáctico al concluir que la presencia del Ejército Nacional en una planta hidroeléctrica de ISAGEN generó un riesgo excepcional y desconocer que se configuró la causal eximente del hecho exclusivo de un tercero? 5.4. Del caso concreto. Una vez establecido el motivo de inconformidad expuesto por la parte tutelante, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron en el proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada. 18 En tanto se presentaron solicitudes de aclaración y adición de la sentencia de segunda instancia las cuales

fueron resueltas mediante pronunciamiento del 31 de julio de 2019, notificado por edicto desfijado el 23 de agosto de la misma anualidad y la acción de tutela se interpuso 5 meses y 8 días después, es decir, el 31 de enero de 2020. 19 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si

se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. De las actuaciones surtidas en el proceso ordinario. De las pruebas obrantes en el expediente que contiene el proceso de reparación directa promovido por la señora Elizabeth María Hurtado Ángel y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa con radicado 2001-04026, se observa que la parte demandante solicitó declararla administrativa y patrimonialmente responsable por la muerte del señor Armando Meluk Castro. Así, una vez surtidas las actuaciones pertinentes, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió la sentencia de 6 de diciembre de 2011 con la que negó las pretensiones de la demanda. - Inconformes con la decisión de primera instancia, las partes interpusieron recurso de apelación que fue resuelto por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 20 de marzo de 2018, revocó la providencia de 6 de diciembre de 2011 con la que el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes motivos: «[…] 35. Las pruebas aportadas al proceso ofrecen una respuesta negativa al anterior cuestionamiento pues ellas son demostrativas de que ninguna de las entidades demandadas incurrió en alguna conducta que sea jurídicamente reprochable pues ambas adoptaron, en el ámbito de sus posibilidades, medidas concretas y oportunas para proteger la vida y la integridad de los trabajadores de la Central Hidroeléctrica Jaguas.

36. Isagén, por una parte, buscó reducir el riesgo de una incursión armada a sus instalaciones asegurando la presencia permanente de la fuerza pública y

de personal adscrito a una empresa de vigilancia privada, quienes tenían a su cargo la misión de proteger el personal, la infraestructura, la maquinaria y los equipos que ese encontraban en su interior (ver supra párr. 17.1 y 17.2). Adicionalmente, en el año 1999, la empresa adelantó, por conducto de la ARL Suratep, un programa de prevención del riesgo público con el objeto de dotar a sus trabajadores de herramientas para conocer, prevenir y afrontar las amenazas existentes en materia de seguridad, tales como retenes, hurtos, hostigamientos, secuestros, asaltos, extorsiones y atentados contra personas e instalaciones. De esta manera, Isagén quiso reducir las vulnerabilidades generadas por la fuerte presencia guerrillera en la zona donde el personal cumplía su labor (ver supra párr. 17.5).

37. Por otra parte, el Ejército Nacional dispuso de un contingente de soldados, adscritos a la Cuarta Brigada, que se asentó en las instalaciones de la Central Hidroeléctrica Jaguas, y que, como lo señalaron los señores José Ángel Suárez Ruíz y Ramón Eladio Moreno en declaraciones rendidas ante el a-quo (f. 636-642 c. 4), prestaba vigilancia permanente en el lugar.

38. Ahora bien, el hecho de que estas medidas no hayan resultado efectivas para evitar que la guerrilla incursionara en la Central Hidroeléctrica Jaguas y acabara con la vida del ingeniero Meluk Castro, no compromete la responsabilidad de las entidades demandadas porque, como lo ha dicho antes esta Corporación, la obligación que emana del artículo 2 de la

Constitución, la cual consiste en proteger la vida, la honra y los bienes de todas las personas que habitan el territorio nacional, es de medio y no de resultado, lo cual significa que su incumplimiento no depende de que se consume o no un determinado hecho violento, sino de que las autoridades pongan a disposición de la víctima los medios suficientes, adecuados y oportunos para prevenirlo y, en lo posible, evitarlo20. […]

41. Por lo anterior se considera que era razonable que tanto el Ejército como Isagén S.A. E.S.P. opinaran que la presencia militar debía concentrarse en las oficinas, en la casa de máquinas y en la subestación, como afirma uno de los testigos que ocurrió21, y no en el campamento El Bosque, pues para la protección de este lugar la empresa había contratado los servicios de una compañía de seguridad privada.

[…]

43. Por lo expuesto, se concluye que las entidades demandadas no incurrieron en ninguna conducta jurídicamente reprochable, debido a que adoptaron las medidas necesarias para precaver una incursión guerrillera a las instalaciones de la Central Hidroeléctrica Jaguas, por lo que la muerte del ingeniero Meluk no les resulta imputable con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad.

[…]

45. En los casos en que el daño proviene de la actuación de un agente no estatal el factor de atribución es el riesgo excepcional, cuando éste ocurre como consecuencia del ejercicio de una actividad legítima y lícita de la administración que comporta un riesgo de naturaleza anormal o excesiva, esto es, un riesgo mayor al inherente o intrínseco de la actividad o que

excede lo razonablemente asumido por el perjudicado. Así, aunque el daño haya sido causado por un tercero, se considerará imputable al Estado cuando el objeto del ataque sea un bien o un personaje representativo del Estado, “bajo la consideración que la presencia o ubicación de aquellos blancos en medio de la población civil los convierte en objetivos militares de los grupos armados al margen de la ley en el contexto del conflicto armado o en objetivos de ataque cuando se vive una situación de exacerbada violencia como lo son los estados de tensión o disturbios internos, lo cual pone a los administrados en una situación de riesgo potencial de sufrir daños colaterales por la misma situación desentrañada por la violencia”22. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, exp. 1994-N8725, C.P. Daniel Suárez Hernández. En similar sentido, véase la sentencia de 18 de mayo de 2017, exp. 36386, C.P. Jaime Orlando Santofimio. 21 El señor Ramón Eladio Moreno fue interrogado, en diligencia practicada ante el a-quo, acerca del sitio de ubicación del Ejército para la fecha en que ocurrieron los hechos, a lo cual el testigo respondió: “A mi no me consta que áreas tenía el Ejército para vigilar, solo los vi ubicados junto a la casa de máquinas, subestación y oficinas, allí los veía ubicados” (f. 640 c. 4). 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de junio de 2017, exp. 18860, C.P. Ramiro Pazos

Guerrero.

46. En el caso concreto, está probado que la muerte del ingeniero Armando Meluk Castro se produjo en un contexto de ataques sistemáticos cometidos por la guerrilla de las FARC contra la industria energética del país y, más específicamente, contra las centrales hidroeléctricas donde la fuerza pública hacía presencia de manera permanente. Lo anterior significa que el daño es, desde el punto de vista jurídico, la concreción de un riesgo excepcional, creado lícitamente por la administración para el cabal desempeño de sus funciones.

47. En efecto, la prueba testimonial y documental es clara en señalar que los guerrilleros ingresaron a la central con el objeto de materializar las amenazas que habían lanzado meses atrás contra la empresa Isagén S.A., a la que habían declarado objetivo militar por virtud de la relación de colaboración que mantenía con el Ejército Nacional, y que eligieron al señor Meluk para asesinarlo porque era el funcionario de mayor jerarquía presente en el lugar.

48. En este sentido, es claro que tanto Isagén como el Ejército Nacional crearon, con su actividad, un riesgo excepcional que, al concretarse, compromete su responsabilidad, pues la primera desarrollaba su actividad en un contexto geográfico y político, caracterizado por una fuerte presencia guerrillera en el municipio de San Rafael y por la realización de ataques sistemáticos dirigidos a sabotear la prestación del servicio de energía eléctrica por parte del Estado; en tanto que la segunda hacía presencia permanente en el mismo lugar donde la víctima trabajaba, circunstancia que en la dinámica de la confrontación armada la ponía en el riesgo cierto de

sufrir afectaciones en su vida y su integridad personal.

49. En consecuencia, el daño le es imputable jurídicamente a Isagén S.A.

E.S.P. y al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, porque surge del ejercicio de una actividad que si bien es legítima –la prestación del servicio de energía eléctrica y la protección de la infraestructura energética–, debía cumplirse en condiciones de inseguridad para sus trabajadores y, especialmente, para quienes, como el señor Armando Meluk, ocupaban los cargos de mayor jerarquía al interior de la Central Hidroeléctrica Jaguas. […]» - Dentro del término de ejecutoria de la providencia de segunda instancia, Isagen S.A. y la llamada en gara