CE-11001-03-15-000-2020-00358-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / INDEBIDA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA – Por estudiar una causa petendi no planteada en la demanda [A]l revisar la demanda de reparación directa, se advierte que sus pretensiones y fundamento fáctico se concentraron en el error en el diagnóstico (causa del daño) que produjo unas lesiones físicas (daño) al señor [R], producto de una cirugía de hernia inguinal izquierda, que no requería, por lo que se solicitaron perjuicios de índole inmaterial (morales, daño a la vida de relación y a daño a la salud). El tribunal accionado, sin embargo, consideró que sí era procedente estudiar y declarar la responsabilidad patrimonial de los entes demandados por la omisión de obtener el consentimiento informado del paciente (falla en el servicio), pese a que ello no fue planteado en la demanda, pues a su juicio esa omisión produjo en la víctima un daño autónomo que debía ser resarcido, cuando ello, primero, no derivaba de la aplicación del principio iura novit curia, sino de la alteración de la causa petendi y, segundo, no fue solicitado en la demanda. (…) Como consecuencia de lo expuesto, ante la configuración del defecto procedimental absoluto por falta de congruencia, derivada de la modificación de la causa petendi

de la demanda de reparación directa, la Sala dejará sin efectos jurídicos el fallo cuestionado y se releva de estudiar los demás cargos planteados en la demanda de tutela. El Tribunal Administrativo de Boyacá deberá, dentro de un término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de esta providencia, dictar una nueva sentencia, en la que se tengan en cuenta las consideraciones recién expuestas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., ocho (08) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00358-00(AC)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por Seguros del Estado S.A., de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Por medio de escrito presentado el 31 de enero de 20201, la compañía Seguros del Estado S.A., por medio de apoderada, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2019 en el proceso de reparación directa con radicación número 150013333012201400244-01.

2.- Hechos

Los señores Ramiro Borda Álvarez y otros demandaron a la E.S.E Hospital San Rafael de Tunja y a la Clínica Santa Teresa, por los perjuicios ocasionados por la innecesaria intervención quirúrgica de una hernia inguinal practicada al primero de ellos como resultado del diagnóstico errado. El Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Tunja, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, razón por la cual, la parte actora interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el fallo aquí cuestionado, revocó la sentencia de primera instancia y dispuso (transcripción de forma literal, con inclusión de errores): “PRIMERO: DECLARAR, no probadas las excepciones denominadas 'inexistencia de la obligación por parte de la previsora S.A., Sujeción a las condiciones contractuales vigentes al momento de los hechos contenidos en la póliza 1003842 vigencia 08-12-2012 al 10 de abril de 2013; imposibilidad de hacer efectivo el seguro ante la ausencia de responsabilidad de la entidad demandada ESE Hospital San Rafael de Tunja, Deducible y sublimite pactados póliza 1003842 vigencia 08/12/2012 al 10 de abrí 1 de 2013'; propuestas por la llamada en garantía Aseguradora La Previsora S.A. “SEGUNDO: DECLARAR, no probadas las excepciones denominadas 'Ausencia de cobertura por exclusión expresa del contrato de seguro, Ausencia de cobertura sobre toda clase de perjuicios extrapatrimoniales, de conformidad con el artículo 1127 del Código de

Comercio y Límite de la responsabilidad de la póliza ' propuestas por la llamada en garantía SEGUROS DEL ESTADO S.A. “TERCERO: DECLARAR, no probadas las excepciones denominadas Inexistencia de falla en el servicio inexistencia de nexo de causalidad, inexistencia de causa legal propuestas por la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA. “CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas "Ausencia de responsabilidad de la clínica Santa Teresa S.A. por no configurarse hecho dañoso que le sea imputable a ningún título; "Ausencia de responsabilidad por falta de prueba de hecho dañoso culpable y de nexo causal; "Carencia de responsabilidad médica por inexistencia de reproche médico al ser ésta una actividad de medio mas no de resultado; "Imposibilidad de reconocer los daños o perjuicios pretendidos por no configurarse, ni probarse daño alguno, ni acreclitarse la condición de damnificados por parte de los demandantes 1 Folio 1 del cuaderno principal. y quantum excesivo de las indemnizaciones pretendidas"., propuestas por la demandada CLÍNICA SANTA TERESA. “QUINTO: DECLARAR, a la E.S.E. HOSPITAL SANRAFAEL DE TUNJA y de la CLÍNICA SANTA TERESA, patrimonial y solidariamente responsables de la vulneración al derecho constitucional a la libre autodeterminación del señor RAMIRO BORDA ÁLVAREZ, como consecuencia de la falta de información completa en las posibles alternativas de tratamiento para el diagnóstico de hernia inguinal. “SEXTO: Como consecuencia de la declaración anterior se dispone:

a. ORDENAR a la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA y a la

CLÍNICA SANTA TERESA, a realizar una revisión de la totalidad de los formatos de autorización y consentimiento informado para el tratamiento y procedimiento de Hernia Inguinal, en los términos de la Ley 23 del 18 de febrero de 1981, ‘Por la cual se dictan normas en materia de ética médica’; en sus artículos 15 y 14 en concordancia el Decreto 3380 del 30 de noviembre de 1981 y allegar prueba de ello. b. CONDENAR a la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA y a la CLÍNICA SANTA TERESA a pagar solidariamente, la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como complemento de la medida no pecuniaria dispuesta en literal anterior, y en busca de la reparación integral del daño; indemnización que se otorga únicamente al señor RAMIRO BORDA ÁLVAREZ, conforme en lo expuesto. “SÉPTIMO: La compañía ASEGURADORA LA PREVISORA LA, deberá asumir la parte correspondiente a la condena impuesta a la E.S.E HOSPITAL SAN RAFAEL TUNJA, con la póliza de responsabilidad civil N° 1003842. De igual manera la compañía de SEGUROS DEL ESTADO S.A, asumirá la parte de la condena impuesta a CLÍNICA SANTA TERESA, atendiendo la póliza No 39-03101000067, hasta el monto de los amparos y valores asegurados de acuerdo con la liquidación de los perjuicios, para lo cual serán aplicables todas las clausulas establecidas en las Pólizas señaladas”. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora señaló que se configuró una violación al principio de congruencia,

por cuanto las pretensiones de la demanda se edificaron sobre la base de un error en el diagnóstico, sin que la parte demandante del proceso ordinario hubiere hecho alusión al consentimiento informado, que sirvió de fundamento para revocar el fallo de primera instancia y condenar patrimonialmente a los entes demandados. Sostuvo que no es válido que, so pretexto de la labor interpretativa de la demanda, se conceda algo que no fue solicitado, a lo que agregó que el juez de segunda instancia transgredió el artículo 328 del CGP, pues fue más allá de lo expuesto en el recurso de apelación. En línea con lo anterior, adujo que no tuvo la oportunidad de “controvertir, contradecir y de solicitar la práctica y evaluación de las pruebas que estimaban favorables respecto de los argumentos tenidos en cuenta por el Tribunal Administrativo de Boyacá para revocar la sentencia de primera instancia”, dado que la pertinencia de las pruebas decretadas en la audiencia inicial se circunscribió al objeto del litigio, es decir, a establecer si existió o no un diagnóstico equivocado, pero no a la existencia de un daño autónomo “a la autodeterminación y libertad de decisión por -aparentementeno existir prueba del consentimiento informado”. Posteriormente, predicó una indebida valoración probatoria. Puntualmente cuestionó que no se haya dado mérito probatorio al testimonio del doctor Luis José Gómez Meléndez, del cual se desprendía que el paciente sí fue informado acerca del procedimiento quirúrgico que le practicaron y de los riesgos que este comportaba, de modo que sí se obtuvo de aquel su consentimiento, solo que no lo fue de manera escrita, pero no por ello ineficaz, pues no existe una formalidad

frente al consentimiento informado. De otra parte, señaló que en el caso resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá existió una ausencia de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, pues, retomando el tema de la modificación de la causa petendi, no es cierto que se hubiere estructurado el daño autónomo a la autodeterminación y libertad, reconocido e indemnizado por dicho tribunal, dado que el paciente sí fue informado sobre la cirugía que le practicarían. También cuestionó la indemnización pecuniaria reconocida en el fallo, pues, a su juicio, no existía fundamento para ello, era suficiente la medida de carácter no pecuniario. Finalmente, señaló que la condena patrimonial impuesta a las entidades demandadas en el proceso ordinario no se enmarca dentro de los amparos cubiertos por la póliza de seguro, “lo decidido escapa de la cobertura del contrato de seguro”, por cuanto el mismo tribunal consideró que no hubo una falla en el servicio sino una vulneración del derecho constitucional de la libre autodeterminación del paciente y sucede que la póliza, por cuya virtud resultó vinculada y condenada en el proceso, se otorgó para cubrir aquellos daños derivados de la conducta subjetiva de los médicos, bajo un régimen de culpa y por ello, reiteró, no se condenó a los entes demandados. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 10 de febrero de 2020, el despacho admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, vinculó a quienes fueron parte (demandante y demandada) en el proceso ordinario como terceros interesados en esta actuación y comunicó esa decisión a la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado2. 4.2.- La E.S.E. Hospital Universitario San Rafael de Tunja, por medio de apoderada, coadyuvó la demanda de tutela, por cuanto el daño por el que se le responsabilizó no fue alegado en la demanda, como tampoco lo fue su causa (ausencia de consentimiento informado)3. 4.3.- El magistrado ponente de la decisión controvertida defendió su validez, pues consideró que se dictó con plena sujeción a las pruebas del proceso y a la jurisprudencia que existe sobre la materia discutida, puntualmente en relación con los deberes que existen para que el consentimiento del paciente sea claro, expreso y concreto4. 2 Folio 19 del cuaderno principal. 3 Folios 27 a 31 del cuaderno principal. 4 Folios 40 a 42 del cuaderno principal. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características6.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son7: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la

providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores

judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado8. 2.- El caso concreto La parte actora cuestionó del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá varios aspectos, a saber: - Que vulneró el principio de congruencia, por cuanto se le condenó por un daño que no se alegó en la demanda ordinaria y por una causa que tampoco se predicó. - Que se transgredió el artículo 328 del CGP, pues el juez ad quem fue más allá de lo expuesto en el recurso de apelación. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. - Que las pruebas sobre las cuales pudo pronunciarse y ejercer su derecho de contradicción se dirigieron a probar un error en el diagnóstico y no una falta de consentimiento informado del paciente. - Que hubo una indebida valoración del testimonio del médico Luis José Gómez Meléndez, pues de su relato se desprendía que al paciente sí se le tomó su consentimiento informado. - Que no es cierto que se hubiere estructurado el daño autónomo a la autodeterminación y libertad, reconocido e indemnizado por el tribunal accionado, dado que el paciente sí fue informado sobre la cirugía que le practicarían. - Que la indemnización pecuniaria reconocida en el fallo no tiene sustento, pues era suficiente la medida de carácter no pecuniario. - Que la condena patrimonial impuesta a las entidades demandadas en el proceso

ordinario no se enmarca dentro de los amparos cubiertos por la póliza de seguro. Pues bien, en el fallo censurado, el tribunal de segunda instancia consideró y decidió lo siguiente (transcripción de forma literal, con inclusión de errores): “Advierte la Sala, que fueron allegadas oportunamente al proceso por los extremos las historias clínicas, en las cuales se consignó la atención médica y asistencias que recibió el señor RAMIRO BORDA ÁLVAREZ, además de acuerdo al decreto del debate probatorio oficioso, se obtuvo las trascripciones de las mismas por la E.S.E. Hospital San Rafael Tunja y de la Clínica Santa Teresa, por consiguiente cuenta con valor probatorio en relación con los hechos objeto de litis. “… “Teniendo en cuenta lo consignado en el historia clínica, para la Sala se acredita que en desarrollo de la prestación del servicio de salud, el galeno cirujano de la E.S.E. Hospital San Rafael, diagnosticó al señor RAMIRO BORDA ÁLVAREZ, con una hernia inguinal izquierda por recidiva, ordenando como plan de manejo, programación de cirugía (±1. 111) en atención al antecedente que había presentado y del cual había sido intervenido quirúrgicamente en 1993 de acuerdo al registro de antecedentes del paciente consignados en la historia clínica del demandante, por lo que en la misma fecha de la consulta externa se diligenció el formato de consentimiento informado con logo del hospital para la realización del procedimiento de Vierniorrafia inguinal izquierda + colocación de malla" (fl. 125). “Como consecuencia de lo anterior, el señor RAMIRO BORDA

ÁLVAREZ, obtuvo de su EPSCOMFABOY, la autorización para el tratamiento quirúrgico no para la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, sino en la Clínica Santa Teresa, donde ingresó el 30 de agosto de 2013 previa programación de la cirugía, atendiendo el diagnóstico de hernia inguinal izquierda determinado en la consulta externa del 26 de marzo de 2013. “Del registro clínico de la institución prestadora del servicio de salud privado, se advierte que el señor RAMIRO BORDA ÁLVAREZ, fue atendido por el especialista en cirugía LUIS JOSÉ GÓMEZ, ESPECIALISTA EN CIRUGÍA, quien diligenció la epicrisis, el consentimiento para intervención quirúrgica de Herniorrafia inguinal izquierda, anestesia, procedimiento especial o tratamiento médico en general y practico la intervención ordenada de acuerdo al diagnóstico emitido en la consulta externa (fls. 202 a 208 y 210). “Destaca la Sala de acuerdo a la historia clínica de la atención recibida por RAMIRO BORDA ÁLVAREZ, en la Clínica Santa Teresa (fls. 202 a 212), que la orden quirúrgica autorizada de acuerdo con el diagnóstico era para herniorrafia inguinal directa (fl. 213) y así fue consignado tanto en el diagnóstico de ingreso en la epicrisis de cirugía ambulatoria (fl. 202), como en el permiso para la intervención quirúrgica (fl. 208). “Sin embargo, el procedimiento que según reporte del historial clínico, empezó el 30 de agosto de 2013, a las 11:00 am y finalizo a las 12:00

m, tuvo como particularidades que si bien el consentimiento informado estaba concedido para el procedimiento de la herniorrafia inguinal, se terminó convirtiendo en una exploración como lo consignó el profesional en el informe quirúrgico, ya que según el galeno es asimilable para temas de facturación, como así está documentado (…). “Teniendo en cuenta todo lo expuesto y basado en el registro clínico, la Sala encuentra más que probado que el señor RAMIRO BORDA ÁLVAREZ, ingresó el 26 de marzo de 2013, a la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, con dolor en región inguinal izquierda, siendo valorado por el Dr. José Antonio Tamara López quien determinó como diagnóstico el de la hernia inguinal recidivante, teniendo en cuenta el antecedente del paciente quien fue intervenido quirúrgicamente en 1993, la cual requería tratamiento quirúrgico y que se materializo el plan médico ordenado hasta el 30 de agosto de ese mismo año, cuando el paciente acudió a la Clínica Santa Teresa, de acuerdo a la autorización y programación para que se le practicara la intervención quirúrgica. “No obstante lo anterior y de acuerdo al informe quirúrgico expuesto en precedencia, el procedimiento de la hemiorrafia inguinal, no se practicó y culminó únicamente con una exploración inguinal izquierda, además en el hallazgo quirúrgico según informe, no se reveló hernia inguinal izquierda directa, indirecta o crural. “De la prueba documental expuesta y analizada puede considerar la Sala que el diagnóstico emitido por el galeno en la E.S.E. Hospital San

Rafael el 26 de marzo de 2013 de Hernia Inguinal Izquierda por recidiva, atendió el motivo de consulta, la sintomatología expuesta por el demandante y el antecedente del paciente a quien en 1993, se le había practicado una Herniografia inguinal izquierda, sin que repose prueba diferente que controvierta o demuestre hasta esta etapa de estudio en litis que se cometió un error de diagnóstico, pese a que en la intervención a la que fue sometido el señor RAMIRO BORDA ÁLVAREZ, el 30 de agosto de 2013, no se encontró ninguna hernia de manera directa o indirecta. “Sin embargo, con el fin de determinar si el demandante, estaba o no en la obligación de soportar una intervención que no coincidió con el diagnóstico emitido, al tenor de los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, la Sala no encuentra en el plenario prueba pericial, por lo que la asemejada a la técnica requerida, es la recepción del testimonio' expuesto por el galeno que practico la intervención quirúrgica al señor RAMIRO BORDA ÁLVAREZ, el cirujano LUIS JOSÉ GÓMEZ MELÉNDEZ (…). “… “Del testimonio, emitido por el especialista en cirugía, advierte la Sala, lo siguiente: “1. Todos los diagnósticos en medicina se hacen primero basados en unos síntomas y después en unos signos encontrados al examen físico. “2. Para el caso de hernia inguinal los síntomas que refiere el paciente es la presencia de dolor en la región inguinal y de una masa. “3. En este caso, al verificar la masa, el especialista que atendió la

consulta inicial del demandante dejó constancia en la historia clínica, que encontró una masa inguinal y por eso hizo el diagnóstico de hernia inguinal recidivante, en razón a que el paciente tenía antecedentes de una hernia inguinal previa en el mismo lado. “4. Una vez el cirujano encontró con los síntomas y los signos, un diagnóstico de hernia inguinal, la conducta era programar al paciente para cirugía. “5. Solamente en determinados casos en los cuales los síntomas o los signos no son conclusivos de una hernia inguinal, se realizan otros exámenes como son ecografía de la región inguinal o el trayecto inguinal. “6. Las hernias inguinales, se hacen casi en el 95% de los casos con los síntomas que refiere el paciente y los hallazgos al examen fisico, si los síntomas que refiere el paciente y los hallazgos al examen físico concuerdan con el diagnóstico, se hace el diagnóstico definitivo. “De lo anterior colige la Sala que el diagnóstico emitido el 26 de marzo de 2013 por el especialista en cirugía que lo valoró en consulta externa en la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, se ajustó con los síntomas referidos por el demandante, con el examen fisico y el antecedente quirúrgico de 1993 por una hernia inguinal izquierda previa y pese a que el 30 de agosto de 2013, no se encontraron hallazgos de hernia, la Sala no encuentra prueba directa y eficiente para acreditar las condiciones de procedencia del error de diagnóstico como lo alega la parte actora. “En concordancia con lo anterior y al tenor de los criterios de la

jurisprudencial del Consejo de Estado, la parte demandante, no acreditó que el profesional de la salud omitió interrogarlo como paciente sobre la evolución de los síntomas que lo aquejaban, ni que el médico no sometió al enfermo a una valoración física completa y seria, o que el profesional prescindió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos y científicos a su alcance para determinar con precisión cuál era la enfermedad que sufría el señor RAMIRO BORDA ÁLVAREZ, limitándose únicamente a referir que el diagnóstico del 26/03/2013, no fue el correcto porque el informe quirúrgico del 30 de agosto de 2013, no arrojó hallazgos de hernia alguna. “En virtud de lo anterior, la Sala no encuentra que el diagnóstico emitido de hernia inguinal recidivante, fue errado y en tal sentido no se encuentra probado un daño. Por el contrario, del registro clínico se encuentra que el señor RAMIRO BORDA ÁLVAREZ, desde el 15 de octubre de 2008, cuando había presentado una sintomatología similar y donde fue valorado por el especialista en urología no había regresado a control y seguimiento solo hasta el 26 de marzo de 2013. “Aunado, para esta Sala del registro clínico y de las pruebas destacadas en precedencia especialmente del cirujano LUIS JOSÉ GÓMEZ, se encuentra probado diferente a lo argumentado por la parte demandante, que el galeno interpretó debidamente los síntomas que presentó el paciente para el 26 de marzo de 2013 y por ello emitió el diagnóstico correspondiente con el examen físico y con los

antecedentes quirúrgicos. “Finalmente, para la Sala no se configura falla del servicio por error de diagnóstico, en tanto la parte demandante, no probó la omisión de la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto, se limitó únicamente a tomar el resultado del procedimiento del 30 de agosto de 2013 para concluir que existió un error de diagnóstico, pero no acredito cuales eras los exámenes o apoyo técnico científico que se requería en lugar de la intervención quirúrgica. “En virtud de lo cual, la Sala, considera que para imputar responsabilidad a las demandadas, por daños derivados de un error de diagnóstico, se requería acreditar que el servicio médico no se prestó de manera adecuada y contrario a lo referido por la parte recurrente, tomando los hechos probados en el presente caso se corrobora lo siguiente: “i) El médico JOSÉ ANTONIO TÁMARA, sometió al señor RAMIRO BORDA ÁLVAREZ, a una valoración física completa y detallada. “ii) No se probó que por parte del profesional cirujano que atendió la consulta externa del 26 de marzo de 2013, en la E.S.E. Hospital San Rafael Tunja, se omitiera la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto, pues se tuvo en cuenta el antecedente de la hernia de 1993, en la misma región. “… “En este sentido, si el médico actuó con la pericia y cuidado antes mencionada, su responsabilidad no queda comprometida a pesar de que se demuestre que el diagnóstico fue equivocado, pues es posible

que pese a todos los esfuerzos del personal médico y al empleo de los recursos técnicos a su alcance, no logre establecerse la causa del mal, bien porque se trata de un caso científicamente dudoso o poco documentado, porque los síntomas no son específicos de una determinada patología o, por el contrario, son indicativos de varias afecciones. “En consecuencia para la Sala, no está acreditados los elementos de la responsabilidad extracontractual, en virtud a que el señor RAMIRO BORDA ÁLVAREZ, no sufrió ningún daño, pues contó con un diagnóstico de acuerdo al examen clínico, su antecedente quirúrgico y sin que la parte interesada, aportara prueba eficiente de cuáles eran los recursos que no agoto el profesional, por lo que del análisis probatorio expuesto en precedencia en concordancia con el acápite considerativo, es dable confirmar el proveído recurrido en tanto no se probó la existencia del daño derivado de un error de diagnóstico. “No obstante lo anterior, esta Sala, no puede desconocer que la Sección Tercera del Consejo de Estado,