CE-11001-03-15-000-2020-00430-01(AC)-2020

Radicado: 11001-03-15-000-2020-00430-01

Demandante: Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / PRIMA DE RIESGO - De funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / RECONOCIMIENTO DE PRIMA DE

RIESGO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[D]e los argumentos que sustentan la impugnación, la Sala encuentra que, contrario a lo indicado por la parte accionante, la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en tanto la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 no es un precedente aplicable por la autoridad judicial accionada en el asunto que originó la controversia, en tanto allí se decidió lo relativo al IBL como elemento no constitutivo del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 para efectos de reliquidación pensional, controversia distinta a la propuesta en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el señor [P.J.F.R.] cuya pretensión era el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. De otra parte, la decisión de unificación de la Sección Segunda de 1 de agosto de 2013, se emitió con la finalidad de “(…)

unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional (…)”, y la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió unificar el criterio sobre el asunto, en el sentido de indicar que la prima de riesgo que devengaban los empleados del extinto DAS, tiene carácter salarial para efectos de determinar la liquidación de las pensiones de jubilación o vejez. En este sentido, se advierte que en la Sección Segunda del Consejo de Estado no existe una posición unificada en relación con el asunto, a lo que se agrega que en ambas Subsecciones se han dictado fallos ordinarios en los que se ha considerado que la prima de riesgo es y no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión para los empleados del extinto DAS que desempeñaron cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores . En tal razón, al no existir una posición unificada sobre la prima de riesgo, como fue puesto de presente en el fallo de primera instancia, lo que prevalece es la autonomía judicial de la que gozan las autoridades judiciales, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, podía optar por acoger la tesis que considerara más apropiada para resolver el caso sometido a su conocimiento, de conformidad con el debate probatorio surtido durante el trámite judicial, de modo que no puede

endilgarse el defecto invocado por la parte actora. Por lo demás, cabe resaltar que la conclusión a la que arribó la autoridad judicial accionada fue razonable y suficientemente motivada en el hecho de que la prima de riesgo devengada por el señor [P.J.F.R.] cumplía con los requisitos constitutivos del salario, es decir, que fue devengada de forma ordinaria y permanente, por lo que la decisión cuestionada que se avizora suficientemente argumentada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00430-01(AC) 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00430-01

Demandante: Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio

Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO, PAP, FIDUPREVISORA DAS Y

SU FONDO ROTATORIO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Temas: Tutela contra providencia judicial. Desconocimiento del precedente judicial. Prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones sociales. Confirma decisión que

negó las pretensiones SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte accionante, contra la sentencia de 12 de agosto de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, en la que negó las pretensiones de la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura integral de los expedientes de tutela y ordinario se tienen como hechos relevantes los siguientes: El señor Pedro Javier Flórez Rojas estuvo vinculado en el extinto DAS, en el cargo de conductor Nº 317-07, cargo en el que, además de su asignación mensual, devengó una prima de riesgo, la cual solicitó fuera tenida en cuenta como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales diferentes a la pensión.

Dicha solicitud fue negada mediante acto administrativo Nº E-2310,18-201320168 de 18 de noviembre de 2014, razón por la cual acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio, pretendiendo la nulidad del mencionado acto administrativo, y que se ordenara reconocer y pagar la reliquidación de las prestaciones sociales teniendo en cuenta para su liquidación la prima de riesgo. El Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia de 24 de mayo de 2018, dictada durante audiencia inicial, accedió a las pretensiones formuladas por el señor Flórez Rojas, al considerar que la prima de riesgo podía

ser incluida como un factor para liquidar prestaciones salariales porque los Decretos 1933 de 1989, 1137 y 2646 de 1994 le confirieron a esta prestación carácter periódico y permanente de manera expresa, lo cual se hallaba conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013 concluyó que debe prevalecer el principio de primacía de realidad. Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en fallo de 25 de septiembre de 2019, en el sentido de confirmar parcialmente la decisión del a quo, en lo relacionado con el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, y declarar la prescripción trienal de determinadas sumas reclamadas. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00430-01

Demandante: Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio

2. Fundamentos de la acción La entidad accionante considera que con la decisión de 25 de septiembre de 2019, la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por cuanto incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, emanado de las sentencias de i) 7 diciembre de 2017, en la que se definió que para poder plantear la prima de riesgo como factor

prestacional y hacer extensible los efectos de la providencia de unificación de 1º de agosto de 2013 era necesario demostrar el ejercicio de los cargos del artículo 2 del Decreto 1835 de 1994, lo que no ocurría en el caso, y ii) de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la que se estableció que solamente constituyen factor salarial aquellos sobre los cuales se han efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. En su criterio, el tribunal accionado basó su decisión en el concepto de naturaleza intrínseca de salario que utilizo anteriormente el Consejo de Estado en sentencias referidas a la liquidación de la pensión, sin tener en cuenta que esto fue revaluado por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

3. Pretensiones La entidad demandante formuló las siguientes: “Se declare que con la sentencia de segunda instancia proferida el 1 de marzo de 2019 por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, No 11001333501220140010002 promovido por el señor PEDRO JAVIER FLOREZ ROJAS contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en acción de nulidad y restablecimiento, el Tribunal incurrió en un vía de hecho al haber desconocido el cambio de escenario jurisprudencial con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, expediente 52001233300020120014301.

En consecuencia se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y derecho de igualdad y se ordene emitir una nueva sentencia”.

4. Pruebas relevantes

Al expediente se allegó el expediente digital contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 11001333501220140010002.

5. Trámite procesal Por auto de 13 de febrero de 2020, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes, al Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, a Pedro Javier Flórez Rojas y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como terceros interesados en el resultado del proceso.

El Despacho del Consejero Nicolás Yepes Corrales sometió a consideración de la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación un proyecto de fallo que fue derrotado por dicha Sala, razón por la cual el expediente pasó al Despacho del magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas, el 20 de julio del mismo año, para una nueva ponencia, quien profirió fallo de primera instancia mediante sentencia de 12 de agosto de 2020. Posteriormente, el Consejero Nicolás Yepes Corrales presento aclaración de voto, en el sentido de considerar que debió declararse la improcedencia de la solicitud 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00430-01

Demandante: Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio por ausencia del requisito de subsidiariedad, ya que, en su criterio, la sociedad accionante pudo incoar el recurso extraordinario de revisión invocando el numeral

7° del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

6. Oposición

6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” La ponente de la decisión objetada rindió informe en el que manifestó que se sometía al juicio de valoración que se realizara por parte de esta Corporación dentro de la presente acción. 6.2. Respuesta de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El apoderado de la entidad rindió informe en el que manifestó coadyuvar la acción de tutela adelantada por Fiduprevisora PAP DAS, bajo el mismo argumento, esto es, que en el caso se desconoció el precedente jurisprudencial aplicable, emanado del Consejo de Estado. 6.3. Respuesta del señor Pedro Javier Flórez Rojas El vinculado como tercero con interés, por medio de apoderado judicial, solicitó que se negara la solicitud de amparo, en tanto, indicó, contrario a lo manifestado por la sociedad accionante, de acuerdo con la normativa aplicable al caso y al precedente de esta Corporación, la prima de riesgo sí constituye factor salarial, razón por la que era procedente su reconocimiento, tal como lo hizo la autoridad judicial accionada. Sostuvo que no puede permitirse el uso de la acción de tutela como una instancia adicional para reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario surtido con apego a los principios constitucionales y las normas que rigen la materia, “más aun cuando conociendo el accionante los múltiples pronunciamientos proferidos por el órgano de cierre de lo contencioso

administrativo y sus distintos llamados de atención insiste en usar inadecuadamente tal mecanismo”. Agregó que disiente de lo pueda estar pretendiendo la accionante mediante la acción Constitucional interpuesta, “por cuanto erradamente viene intentando pasar por alto y que se desconozcan planteamientos reiterativos de La Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sobre el significado que para nuestro ordenamiento jurídico tiene el concepto de salario y sobre todo, el acogido por el Honorable Consejo de Estado emanado de los enormes esfuerzos académicos y jurisprudenciales de esta Corporación adelantados en la construcción del significador el cual indica que deben ser integradas todas las sumas percibidas de manera habitual, generadas como contraprestación de la labor ejecutada por el empleado, sin importar las denominaciones asignadas por la ley o las partes contratantes”.

7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, en sentencia de 12 de agosto de 2020, negó las pretensiones de la solicitud de amparo, luego de considerar que la autoridad accionada, en ejercicio de su autonomía judicial, se basó en criterios normativos razonables, “adscritos explícitamente a alguno de los parámetros jurisprudenciales descritos que establecieron la posibilidad de incluir, con sustento en algunas consideraciones de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00430-01

Demandante: Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio prestaciones sociales de los empleados del DAS, con la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994”, por lo que era forzoso inferir que no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente alegado.

Al respecto, indicó que la autoridad accionada, además de tener en cuenta que en el fallo de unificación del 1º de agosto de 2013 el Consejo de Estado consideró la prima de riesgo como un factor salarial, realizó un análisis de postulados legales, constitucionales, jurisprudenciales y de normativa internacional que la llevaron a concluir que la referida prima es una remuneración legal, habitual y periódica por su pago mensual, reconocida por el extinto DAS a sus trabajadores como contraprestación directa del servicio prestado en forma personal en el ejercicio de las funciones para las cuales fueron vinculados, por lo que sustentó suficientemente la decisión de confirmar la sentencia que accedió a las pretensiones de ordenar a la entidad demandada la liquidación de las prestaciones sociales del señor Flórez Rojas con la inclusión de la referida prima. De otra parte, indicó que la sentencia invocada como desconocida, de 7 de diciembre de 2017, no modificó las razones que en su momento el Consejo de Estado presentó en el fallo de 1º de agosto de 2013 para determinar que la prima de riesgo era factor salarial para efectos pensionales, y que la providencia de 28 de agosto de 2018 solo podría ser precedente obligatorio en aquellos asuntos que tengan por objeto determinar el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del

régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuestión que distaba de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho resueltas en el caso que originó la controversia. Sostuvo que el hecho de que algunas autoridades judiciales hayan accedido a ordenar la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a la pensión con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, a partir de las consideraciones expuestas en la sentencia de 1º de agosto de 2013 no significa que estén dando aplicación a la regla jurisprudencial allí contenida en términos de precedente vinculante, pues esa regla hace relación directa a temas pensionales. Por último, afirmó que una cuestión diferente es que, en virtud de la autonomía judicial, los jueces realicen una interpretación razonable de los argumentos contenidos en la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, al tener en cuenta que es jurisprudencia fuente de derecho en los términos del artículo 230 Superior, para concluir que la prima de riesgo también puede ser considerada factor salarial para liquidar las demás prestaciones de quienes laboraron para el extinto DAS, por lo que no era posible afirmar que, en relación con la prima de riesgo como factor salarial para efectos de las prestaciones sociales diferentes a pensión, exista un precedente obligatorio que pueda ser desconocido.

8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el abogado Carlos Tadeo Giraldo Gómez, apoderado de la entidad demandante, quien además funge como abogado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado, impugnó la sentencia de primera instancia en nombre de ambas 1 entidades. Sostuvo que el fallo es contradictorio al señalar que las sentencias de unificación que se señalaron como desconocidas por el tribunal accionado no dejan sin efecto la sentencia de unificación de 1º de agosto del 2013 y que no tienen relación con la posición allí asumida de que la prima de riesgo es factor salarial solo por su habitualidad por la “primacía de la realidad sobre las formas”, pues, adujo, las dos sentencias modifican expresamente esa posición “y lo que sucede es que señalan 1 En el folio 11 del expediente de tutela obra poder conferido al abogado Carlos Tadeo Giraldo Gómez por parte de la representante del PAP Fiduprevisora, y en el folio 71 el poder conferido por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00430-01

Demandante: Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio que no basta esa habitualidad sino que se debe revisar otros componentes adicionales”.

Añadió que, en el caso de la sentencia de 28 de agosto del 2018, el concepto de naturaleza intrínseca de salario lo revaluó el Consejo de Estado al disponer que la inclusión de todos los factores fue una tesis que adoptó la Sección Segunda

a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y “factor salarial”, de donde concluyó que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador, quien, en virtud de su libertad de configuración legislativa, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional “y a ellos es que se debe limitar dicha base”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala debe determinar, de conformidad con el escrito de impugnación, si el fallo del a quo se debe confirmar o, si por el contrario, se debe revocar, en tanto la decisión de 25 de septiembre de 2019 incurre en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, emanado de las sentencias de 7 diciembre de 2017, en la que se definió que para poder plantear la prima de riesgo como factor prestacional y hacer extensible los efectos de la providencia de unificación de 1º de agosto de 2013 era necesario demostrar el ejercicio de los cargos del artículo 2 del Decreto 1835 de 1994, y de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que se estableció que solamente constituyen factor salarial aquellos sobre los cuales se han efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias

judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, 2 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los

siguientes: (i) Defecto orgánico; (ii) Defecto procedimental absoluto; (iii) Defecto 7 8 fáctico; (iv) Defecto material o sustantivo ; (v) Error inducido ; (vi) Decisión sin 9 10 11 motivación ; (vii) Desconocimiento del precedente y (viiii) Violación directa de la 12 13 Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo14 y de la Corte Constitucional15. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el presente caso, el Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio elevó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia

para ello. 8 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 9 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 10 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 11 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 12 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 13 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 14 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

15 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M.

P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00430-01

Demandante: Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en la que solicitó que se dejara sin efectos la providencia proferida el 25 de septiembre de 2019, que confirmó parcialmente el fallo de primera instancia, emitido por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá el 24 de mayo de 2018, que accedió a las pretensiones al considerar que la prima de riesgo podía ser incluida como un factor para liquidar prestaciones salariales en tanto los Decretos 1933 de 1989, 1137 y 2646 de 1994 le confirieron a esta prestación carácter periódico y permanente de manera expresa, lo cual se hallaba conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013 concluyó que debe prevalecer el principio de primacía de realidad.

En primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, en sentencia de 20 de agosto de 2020, negó las pretensiones de la solicitud de amparo, luego de considerar que la autoridad accionada, en ejercicio de su autonomía judicial, se basó en criterios normativos razonables, “adscritos explícitamente a alguno de los parámetros jurisprudenciales descritos que establecieron la posibilidad de incluir, con sustento en algunas consideraciones de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de prestaciones sociales de los empleados del DAS, con la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994”, por lo que era forzoso inferir que no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente alegado. Indicó que el hecho de que algunas autoridades judiciales hayan accedido a ordenar la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a la pensión con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, a partir de las consideraciones expuestas en la sentencia de 1º de agosto de 2013, no significa que estén dando aplicación a la regla jurisprudencial allí contenida en términos de precedente vinculante, pues esa regla hace relación directa a temas pensionales, por lo que no era posible afirmar que, en relación con la prima de riesgo como factor salarial para efectos de las prestaciones sociales diferentes a pensión, exista un precedente obligatorio que pueda ser desconocido. La demandante impugnó la decisión anterior, y sostuvo que el fallo es contradictorio al señalar que las sentencias de unificación que se señalaron como

desconocidas por el tribunal accionado no dejan sin efecto la sentencia de unificación de 1º de agosto del 2013 y que no tienen relación con la posición allí asumida de que la prima de riesgo es factor salarial solo por su habitualidad por la “primacía de la realidad sobre las formas”, pues, adujo, las dos sentencias modifican expresamente esa posición “y lo que sucede es que señalan que no basta esa habitualidad sino que se debe revisar otros componentes adicionales”. Añadió que, en el caso de la sentencia de 28 de agosto del 2018, el concepto de naturaleza intrínseca de salario lo revaluó el Consejo de Estado al disponer que la inclusión de todos los factores fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, de donde concluyó que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador, quien en virtud de su libertad de configuración legislativa, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional “y a ellos es que se debe limitar