CE-11001-03-15-000-2020-00449-00 (AC)-2020

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Para el estudio del defecto por desconocimiento del precedente Se debe hacer la precisión que los accionantes consideran que existe un defecto fáctico y un desconocimiento del procedente (sic) judicial en las sentencias acusadas, por las razones señaladas en párrafos anteriores, además, indicó reiteradamente que el reclutamiento para prestar el servicio militar es una actividad en la que el Estado expone en forma riesgosa y vuelve objetivo militar de los grupos armados al margen de la ley a los jóvenes que prestan ese servicio obligatorio. Revisada la demanda, se evidencia que la parte accionante acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate de si la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional es responsable por la muerte de los familiares de dos personas que estaban prestando servicio militar obligatorio al momento de los hechos, puesto que, a juicio de los accionantes, al cumplir con dicho servicio, ellos y sus parientes se convirtieron en blanco de retaliaciones por parte de grupos al margen de la ley. Además, que se desconoció el precedente judicial relacionado con la responsabilidad patrimonial del Estado por actos violentos de terceros bajo el título de imputación de riesgo excepcional, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia.Tan evidente resulta que la parte actora persigue un nuevo análisis de los aspectos ya definidos por el juez natural de la causa, que en

la presente acción plantea argumentos similares a los que expuso en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia -excepto el defecto fáctico-, mediante el cual el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda. Así las cosas, la Sala estima que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque uno de los objetos de la demanda es continuar con un debate que fue zanjado en las instancias respectivas, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional. (…) ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron de forma integral y razonable las pruebas aportadas al expediente / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE – Hecho de un tercero Aunque algunos de los argumentos de la demanda de tutela fueron resueltos en su totalidad por el ad quem al resolver el recurso de apelación, como se estudió en párrafos precedentes, el argumento relacionado con el defecto fáctico en el que supuestamente se incurrió en las sentencias de primera y de segunda instancia, es un asunto nuevo, que debe ser resuelto en esta sentencia. Indicaron los accionantes que en los fallos acusados se incurrió en un defecto fáctico porque la valoración de las pruebas fue irrazonable, caprichosa e inaceptable, además, de que había declaraciones de testigos presenciales y la hipótesis que los homicidios ocurrieron como represalia del servicio militar que prestaban las dos jóvenes víctimas. Al respecto, se debe señalar que, contrario a lo manifestado por los

accionantes, no se evidencia, en modo alguno, una valoración indebida o irrazonable de las pruebas por parte del Juzgado Segundo Administrativo de Florencia y del Tribunal Administrativo del Caquetá en sus decisiones. En efecto, la Sala observa que, las autoridades judiciales accionadas sí valoraron las pruebas existentes en el proceso, incluyendo los testimonios, entrevistas e hipótesis delictiva que los accionantes indicaron que no se tuvieron en cuenta al momento de fallar, pues en aquellas se basaron el a quo y ad quem para indicar que no se probó ninguna acción, omisión o negligencia por parte de la entidad demandada 1 para endilgarle responsabilidad por la muerte de las personas asesinadas en esa familia. En definitiva, la Sala estima que la determinación de negar las pretensiones de la demanda devino de un análisis probatorio serio, fundado en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y completamente razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas. Se concluye, por tanto, que las autoridades judiciales accionadas, en ejercicio del principio de autonomía funcional, analizaron el acervo probatorio del proceso ordinario, que, a pesar de no resultar favorable a los demandantes, no se puede predicar que esa labor y, por ende, las decisiones fueron contrarias a derecho. Lo que sí encuentra la Subsección es que el demandante está en desacuerdo con el resultado de la valoración probatoria. Para finalizar, se advierte que si los actores consideraron que la valoración probatoria del a quo fue desacertada, irrazonable, caprichosa e inaceptable como aquí lo manifestaron, debieron indicarlo en su debido momento

con el recurso de apelación y no esperar hacer uso de este mecanismo excepcional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00449-00 (AC)

Actor: LENNIN ESPITIA HOYOS Y OTROS

Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (PRIMERA INSTANCIA) Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Lennin Espitia Hoyos y otros1, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda 1 Mayoly Espitia Hoyos, Sandra Milena Espitia Hoyos, Jhon Jairo Espitia Hoyos, Nidia Caliman Vera, Diego Hernán Espitia Hoyos, Lina Marcela Cortés Caliman, Dahyana Cortés Caliman, Alexis Cortés Caliman, Miguel Cortés Lizcano, Myriam Cortes Bastos, Consuelo Cortés Bastos, Olmedo Cortés Bastos, Balvina Cortés Bastos, Víctor Camargo Alba, María Edilma Jaramillo Patiño, Daniela Camargo Jaramillo, Sandra Patricia Camargo Jaramillo, Yinier Camargo Jaramillo, Jhoan Mauricio Camargo Jaramillo, Brayan Daniel Jaramillo Patiño, Karol Tatiana Trujillo Jaramillo, Katherine

Camargo Jaramillo, Maicol Andrés Jaramillo Patiño, Nicolás Yhoany Cardona Jaramillo y Gloria Inés Giraldo Cruz. 2 En escrito presentado el 7 de febrero de 20202, el señor Lennin Espitia Hoyos y otros, en nombre propio, instauraron demanda de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia y el Tribunal Administrativo del Caquetá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la reparación integral y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1.- Nos sean tutelados nuestros derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, y reparación integral. “2.- Se deje sin efecto la sentencia del 28 de febrero de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, al igual que la sentencia del 19 de septiembre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que negaron las pretensiones de nuestra demanda. “3.- Que en su lugar se ordene al Tribunal Administrativo del Caquetá, proferir sentencia sustitutiva, que corresponde en derecho, se ajuste al amparo, garantía real y efectiva protección de nuestros derechos fundamentales al debido proceso y con ello el derecho de acceso a la administración de justicia, igualdad, y a la reparación integral, analizando integralmente los medios de pruebas aportados al proceso. “4.- Las demás que se consideren pertinentes para la protección y amparo de nuestros derechos fundamentales”3.

2.- Hechos El señor Lennin Espitia Hoyos y otros, en ejercicio del medio de control de reparación directa, interpusieron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios a ellos ocasionados, por la muerte de los señores Rosalba Hoyos Hernández, José Ignacio Espitia Hoyos, Miguel Ángel Cortés Bustos, Jorge Eliécer Hoyos Hernández, Magda Nidia Camargo Jaramillo, Ricardo Espitia Hoyos y Camilo Espitia Hoyos, en hechos ocurridos el 2 de julio de 2011, en la vereda El Caimán, ubicada en Puerto Rico (Caquetá), supuestamente como consecuencia de retaliaciones de grupos al margen de la ley, porque dos de los miembros de la familia estaban prestando servicio militar. 2 Folios 1 a 16 del cuaderno principal. 3 Folios 3 y 4 del cuaderno principal. 3 Mediante sentencia del 28 de febrero de 2018, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia no accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, decisión que fue confirmada por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2019. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora sostuvo que las autoridades judiciales accionadas hicieron una valoración caprichosa de las pruebas que obraran en el proceso, restándole credibilidad a las pruebas testimoniales, documentales e indiciarias que esta Corporación ha utilizado para resolver asuntos relacionados con la responsabilidad patrimonial del Estado por actos violentos de terceros.

Adujo que las autoridades judiciales accionadas también desconocieron la jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por actos violentos de terceros bajo el título de imputación de riesgo excepcional, por lo que los fallos acusados presentan una vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad jurídica, a la reparación integral y de acceso a la administración de justicia. Indicaron que el reclutamiento para prestar el servicio militar es una actividad que el Estado desarrolla en forma lícita y legítima, pero en ella expone en forma riesgosa y vuelve objetivo militar de los grupos armados al margen de la ley a los jóvenes que prestan ese servicio, como sucedió en el presente caso, en el que asesinaron a 7 miembros de la misma familia por el hecho de que los jóvenes Jhon Jairo Espitia Hoyos y Fernando Cortés Espitia se encontraban prestando el servicio militar obligatorio. Agregaron que el acto violento perpetrado por miembros de un grupo al margen de la ley fue dirigido contra un blanco específico, los dos jóvenes que estaban prestando el servicio militar, no obstante, al no encontrarlos en la vivienda, asesinaron a sus familiares como represalia. Manifestaron que las irregularidades procesales tuvieron incidencia directa en los fallos, dado que, si se hubiera tenido en cuenta en forma conjunta y plena las pruebas testimoniales y documentales que daban cuenta de la creación de riesgo que produce en las familias, incluso en los mismos soldados campesinos, el 4 imperativo legal de prestar el servicio militar, no se hubieran vulnerado los derechos antes señalados. Además, si se hubiera realizado un análisis integral y detallado de las pruebas obrantes en el proceso, se hubiera acreditado la relación de causalidad entre la

actividad peligrosa de prestar el servicio militar obligatorio y la masacre de 7 personas de una misma familia. Señalaron que en los fallos acusados se incurrió en un defecto fáctico, porque la valoración de las pruebas fue irrazonable, caprichosa e inaceptable, puesto que el a quo señaló que “no hay prueba alguna que permita establecer que las causas por las cuales asesinaron a los señores … obedeció a la acción u omisión del Estado, específicamente el Ejército Nacional, dado que de la prueba documental allegada al plenario, se determinó por un lado, que los vecinos, familiares y amigos de los occisos, alteraron la escena del crimen al realizar por su propia cuenta el levantamiento de los cuerpos, sacándolos del lugar de los hechos, antes de que miembros de la Policía Judicial llegaran a la zona”. También, porque el ad quem se pronunció en idéntico sentido al señalar que “el causal probatorio resulta insuficiente toda vez que no brinda certeza de que la muerte de los señores … guarda relación directa con la prestación del servicio militar obligatorio de los jóvenes Jhon Jairo y Fernando Cortés en el Ejército Nacional” y que, adicionalmente, adecúen que “el nexo causal entre el daño y la imputación realizada al Ejército Nacional se rompe, dado que no se logró acreditar una omisión, negligencia o retardo injustificado por parte de dicha entidad que sirva de sustento al título de imputación de falla del servicio”. Al respecto, señalaron que, si bien hubo alteración de la escena del crimen porque la finca donde sucedieron los hechos quedaba alejada del casco urbano, lo cierto

es que en el plenario se demostró que los homicidios ocurrieron como consecuencia del riesgo derivado de la prestación del servicio militar obligatorio de dos de jóvenes que se convirtieron en objetivo militar de los grupos al margen de la ley, pues para la época de los hechos los habitantes eran advertidos de que ninguna persona debía tener nexos con el ejército, so pena de sufrir represalias, riesgo que se concretó cuando el Estado forzosamente les impuso la obligación de prestar el servicio militar. Indicaron que en el expediente penal obra el relato de dos testigos presenciales y directos de los asesinatos, los cuales relataron que “los homicidas expresaron la 5 orden que tenían de matarlos a todos por ser unos sapos del Ejército, tanto así que a cada uno de los asesinados le preguntaban por el paradero y ubicación de los soldados y ante la negativa, los ultimaban”. Igualmente, se dio como hipótesis delictiva que las personas fueron asesinadas como represalias al servicio militar que se encontraban prestando dos de sus familiares y también estaba la entrevista rendida por el señor Germán Espitia ante la Policía Judicial. Respecto del desconocimiento del precedente judicial, manifestaron que “se desconocieron el alcance del derecho fundamental a la igualdad y equidad que tenemos todas las personas a ser indemnizadas conforme a los precedentes jurisprudenciales relacionados con la responsabilidad del Estado por actos violentos de terceros bajo el título de imputación de riesgo excepcional ya que los falladores se ciñeron a estudiar el caso bajo la óptica o el título de imputación de falla del servicio sin analizar el correspondiente riesgo excepcional que se cumple

en nuestro caso” y citaron una sentencia que habla sobre el respectivo tema. También citaron la sentencia del 25 de mayo de 2009, expediente 15.793, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación4.

4. Trámite en primera instancia 4.1. Mediante auto del 17 de febrero de 2020, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional5 y al señor Daiver Cortés Caliman6, como terceros con interés. 4.2. Las partes guardaron silencio.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. 4 Folios 7 a 14 del cuaderno principal. 5 Folio 19 del cuaderno principal. 6 Folio 31 del cuaderno principal. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 6 Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un

mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, por lo que se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características8. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son9: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de

2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 7 A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones,

en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. La Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado10. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 8 2.- El caso concreto Como primer asunto, la Sala estima que no se cumple el requisito de relevancia constitucional, del cual pende la procedencia de la acción de tutela, como se expuso en precedencia. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia

del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. En ese sentido, ese alto tribunal expuso (trascripción literal): “Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario. De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’11 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. “Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales. En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’12. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’13.

“Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 11 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 12 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 13 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 9 judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’14. Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios”15 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber16: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la

relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. Se debe hacer la precisión que los accionantes consideran que existe un defecto fáctico y un desconocimiento del procedente judicial en las sentencias acusadas, por las razones señaladas en párrafos anteriores, además, indicó reiteradamente que el reclutamiento para prestar el servicio militar es una actividad en la que el Estado expone en forma riesgosa y vuelve objetivo militar de los grupos armados al margen de la ley a los jóvenes que prestan ese servicio obligatorio. Revisada la demanda, se evidencia que la parte accionante acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate de si la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional es responsable por la muerte de los 14 Original de la cita: “Sentencia T102 de 2006”. 15 T–422 de 2018 16 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero

Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 familiares de dos personas que estaban prestando servicio militar obligatorio al momento de los hechos, puesto que, a juicio de los accionantes, al cumplir con

dicho servicio, ellos y sus parientes se convirtieron en blanco de retaliaciones por parte de grupos al margen de la ley. Además, que se desconoció el precedente judicial relacionado con la responsabilidad patrimonial del Estado por actos violentos de terceros bajo el título de imputación de riesgo excepcional, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. Tan evidente resulta que la parte actora persigue un nuevo análisis de los aspectos ya definidos por el juez natural de la causa, que en la presente acción plantea argumentos similares a los que expuso en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia -excepto el defecto fáctico-, mediante el cual el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, se verifica si se tiene en cuenta que en ese recurso se señaló –al igual que se hizo en la demanda de tutela– que (trascripción literal, con errores incluidos): “El expediente penal y las pruebas testimoniales dan cuenta que, para la época de los hechos, los habitantes de la región eran fuertemente advertidos por los integrantes de los grupos al margen de la Ley, de que ninguno de ellos debía tener nexos con el Ejército Nacional, o con alguna institución estatal, so pena de ser acreedores de las represalias a las que hubiera lugar. Es decir, ninguno de los pobladores podía prestar servicio militar -aunque fuese una carga obligatoria impuesta por el Estadoporque automáticamente él y su familia serían blanco de agresiones por parte de los subversivos. “La situación se riesgo se concreta entonces, luego de que el joven campesino

obedece y cumple con un mandato y una carga que el Estado forzosamente le impone, y se pregona como forzosa, porque no fue facultativo o voluntario, escoger sí se prestaba o no, habida cuenta que el servicio militar esta revestidopor regla generaldel carácter obligatoriedad para todos los varones colombianos, una vez alcancen la mayoría de edad. Dicho en otras palabras, el Estado, al haberle impuesto una carga de prestar el servicio militar obligatoriode manera forzosa-a Jhon Jairo Espitia, le creó y traslado la situación de riesgo a su familia campesina. “… se materializó la situación de riesgo creada como consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio que estaba prestando Jhon Jairo Espitia Hoyos y su primo, Fernando Cortés Espitia”. También citaron la sentencia del 25 de mayo de 2009, expediente 15.793, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, e indicaron que cuando los conscriptos 11 sufran daños como consecuencia de su vínculo con el Ejército están llamados a ser resarcidos, igualmente, manifestaron (trascripción literal, con errores incluidos): “en virtud de esa carga legal que el Estado impone al conscripto, es que se pregona la posición de garante de la Institucionalidad respecto del joven recluta; pues como bien se explica en la sentencia antes transcrita, a diferencia de los hombres que voluntariamente se someten a la prestación del servicio militar, los conscriptos no tienen la facultad de decidir, sino que simplemente lo deben asumir; y como es forzoso el cumplimiento de dicho deber, la Jurisprudencia ha establecido que todos los daños que sufran los particulares con ocasión a la

prestación del servicio militar obligatorio, son de responsabilidad directa de la Institución Estatal a la que se encuentre adscrito el conscripto en mención, como en este caso, el Ejército Nacional; pues en últimas, pese que el reclutamiento de varones para la prestación del servicio militar obligatorio, es una actividad contemplada en la Ley -es decir, licitapuede ocasionar daños en la integridad física de los conscriptos, y/o menoscabo de todo tipo de derechos constitucionales, los cuales son consecuencia de una actividad de la que no tuvieron chance de escoger”17. Estos mismos argumentos fueron analizados y definidos por el Tribunal Administrativo de Caquetá, el cual, mediante providencia del 19 de septiembre de 2019, confirmó lo decidido por el a quo, en los siguientes términos (trascripción literal): “Si bien la Sala es consiente, respecto de la imputación realizada por los demandantes, la cual se hizo en razón a la calidad de conscriptos de dos de sus miembros, no obstante, este no es el régimen de imputación adecuado, y le corresponde al juez en aplicación del principio iura novit curia, ajustarlo al pertinente,