CE-11001-03-15-000-2020-00459-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO DE EX FUNCIONARIOS DEL DAS PARA LA

LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN

[L]a Sala precisa que dicha Corporación no debía aplicar las reglas fijadas en el referido pronunciamiento, habida cuenta de que en la sentencia que se alega como desconocida se analizaron temas diferentes a los discutidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora [S]. En efecto, mientras que lo pretendido por la señora [S] y, por ende, lo decidido tanto por el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá como por el tribunal accionado, era la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales, en la referida sentencia de unificación se definió la forma de calcular el IBL para la liquidación de pensiones de los servidores públicos. En ese sentido, lo procedente, como en efecto se hizo, era que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, acatara la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que la prima de riesgo sí constituye factor salarial, por ser una retribución directa y constante que recibían los empleados del extinto DAS. (…) En definitiva, la Subsección considera que no puede atribuírsele a la autoridad judicial accionada la configuración de un defecto

sustantivo por desconocimiento del precedente por la no aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dado que, como quedó establecido, la misma no era aplicable al caso de la señora [S] y menos cuando se constató que dicha autoridad acató el precedente que sí era aplicable para definir si debía o no ordenarse la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., tres (03) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00459-00(AC)

Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la fiduciaria La Previsora S.A., de acuerdo con el Decreto 1983 de

2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Por escrito presentado el 7 de febrero de 20201, la fiduciaria La Previsora S.A. instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se

trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “PRIMERA: respetuosamente solicito a su despacho tutele los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la administración de justicia, así como a los principios constitucionales de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, a los pronunciamientos del Consejo de Estado y demás derechos fundamentales que están siendo vulnerados por el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia de segunda instancia de fecha 13/11/2019 notificada el 09/12/2019 dentro del expediente con radicado número 110013335705200140013400, demandante: Sandra Rosmira Urrea Peña, demandado: Patrimonio Autónomo Publico PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su fondo rotatorio en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) al resolver la apelación en contra de la providencia dictada el día 14/11/2018 por el Juzgado 49 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, por considerar que dicha sentencia se fundamenta en una actuación arbitraria contraria al ordenamiento jurídico y el precedente jurisprudencial, que además de los derechos fundamentales vulnerados ya enunciados, desconoce normas de rango legal e interpreta indebidamente las mismas, desconoce los precedentes jurisprudenciales del H. Consejo de Estado, viola directamente la Constitución Política de Colombia, al no tener en cuenta los parámetros ordenados por el Consejo de Estado, al confirmar la sentencia recurrida sin tener en cuenta el precedente jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 y darle un alcance al artículo

4º del Decreto 2646 de 1994 que no tiene. “SEGUNDA: Ordenar la Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, acoja el pronunciamiento jurisprudencial de Consejo de Estado, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del H. Consejo de Estado referente a que la sentencia proferida el 13/11/2019 notificada el 09/12/2019 dentro del expediente con número de radicado 110013335705200140013400, demandante: Sandra Rosmira Urrea Peña, por cuanto se esta desconociendo la potestad de configuración legislativas que tiene el Congreso toda vez que el Decreto 2646 de 1994 señala claramente en su artículo 4º que la prima de riesgo no constituye factor salarial y que en razón a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado hubo cambio de escenario jurisprudencial con ocasión a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. “TERCERA: (…) “CUARTA: Como consecuencia de la protección de los derechos fundamentales de mi poderdante, se ordene que, dentro de las 48 siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, se disponga 1 Folio 1 del cuaderno principal. DEJAR SIN EFECTOS la decisión adoptada por el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia de segunda instancia de fecha 13/11/2019 notificada el 09/12/2019 dentro del expediente con número de radicado 110013335705200140013400, demandante: Sandra Rosmira Urrea

Peña, demandado: Patrimonio Autónomo Publico PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su fondo rotatorio (…) y en efecto ordenar sustituir por otra providencia en la cual se ordene aplicar y darle el alcance que debe tener el precedente judicial contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del H. Consejo de Estado”2. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Sandra Rosmira Urrea Peña demandó al Departamento Administrativo de Seguridad (suprimido), a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la fiduciaria La Previsora S.A., con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo SEGE.STH.GAPE.ABG.65063 de 16 de enero de 2014. Como consecuencia de lo anterior, solicitó “la inclusión de la prima de navidad en la liquidación de las prestaciones sociales y de la cesantía en virtud del proceso de supresión al que fue sometido el extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-; la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales y la indemnización y/o nivelación de la asignación salarial que percibe el actor, por no haber efectuado el ascenso al que considera tener derecho de conformidad con lo establecido en el Decreto 2147 de 1989”. Mediante decisión del 14 de noviembre de 2018, el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá dispuso: i) “inaplicar por inconstitucionales las normas

que excluyen el carácter salarial de la prima de riesgo”, ii) declarar la nulidad del acto demandado y iii) condenar a La Fiduprevisora S.A. reliquidar y pagar las prestaciones sociales de la señora Urrea Peña con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial equivalente al 35% sobre su asignación básica mensual. A instancias del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de fallo del 13 de noviembre de 2019, resolvió: “Primero. Confirmar parcialmente la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2018 (…) en cuento accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por la señora Sandra Rosmira Urrea Peña contra el Patrimonio Autónomo PAP – Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica Extinto DAS y su Fondo Rotatorio y ordenó la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo, de conformidad con las razones expuesta. “Segundo. Ordenar al Patrimonio Autónomo PAP – Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica Extinto DAS y su Fondo Rotatorio efectuar los aportes con destino a la seguridad social a favor de la demandante, sobre la 2 Folio 20 del cuaderno principal. prima de riesgo, durante todo el tiempo de la relación laboral en que ella la devengó y en caso de que no se hubieren hecho tales cotizaciones. De las diferencias que resulten a favor de la parte actora, la entidad demandada deberá descontar los valores correspondientes al porcentaje que por disposición legal están a cargo del (la) empleado (a),

por todo el tiempo de la relación laboral e que devengó dicho factor, actualizados a valor presente, de conformidad con la orientación impartida por el H. Consejo de Estado y en cumplimiento a lo señalado en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Carta Superior”. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque aplicó los planteamientos de la sentencia dictada por el Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013, sin tener en cuenta que la misma fue revaluada por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Explicó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 estableció que la postura asumida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que sostenía que para la liquidación de la pensión se debían tener en cuenta no solo los factores taxativamente señalados en la Ley 33 de 1985 sino todos los devengados en el último año de servicios, es un criterio que “traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base” y, en ese sentido, no había lugar al reconocimiento de la prima de riesgo, habida cuenta de que el Decreto 2646 de 1994, el cual se encuentra vigente y goza de presunción de legalidad, dispuso que dicha prima no constituye factor salarial. Refirió que “… si bien es cierto que los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS tenían régimen especial y que el Consejo de

Estado venía aceptando la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial del IBL, lo cierto es que ese criterio sufrió una reciente modificación, en la cual, en virtud del principio de solidaridad en materia de seguridad social, para todos los regímenes, especiales o no, se tendrían como factores salariales los enlistados en la norma, entre los cuales no se encuentra la ‘prima de riesgo’. Como lo expone a lo largo de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018…”. De otra parte, dijo que el tribunal accionado tampoco cumplió con la carga que le asistía de explicar, de manera razonada y coherente, por qué se apartó de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, sino que se limitó a indicar que se aplicaría la aludida decisión del 1º de agosto de 2013. Finalmente, solicitó que se tenga en cuenta sentencia de tutela del 2 de julio de 2019 (radicado numero: 11001031500020199168500), en la que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada María Adriana Marín, amparó los derechos de la Fiduprevisora S.A. y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por el desconocimiento del precedente del 28 de agosto de 2018, en un caso de prima de riesgo de un ex empleado del DAS. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto del 12 de febrero de 2020, el despacho admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, vinculó a la señora Sandra Rosmira Urrea Peña, como tercera interesada en el proceso y comunicó esa

decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3. 4.2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, indicó que “se somete al juicio de valoración de nuestro Superior para que aborde el estudio de fondo de la sentencia proferida dentro del expediente con radicado No. 11001-33-35-705-2014-00134-02 y verifique si a la demandante le asiste o no derecho en la reclamación de sus derechos fundamentales”4. 4.3.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado coadyuvó las pretensiones de la demanda de tutela. Como fundamento de lo anterior, dijo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, toda vez que, para adoptar la decisión del 13 de noviembre de 2019, no tuvo en cuenta lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Esa entidad también se refirió al fallo de tutela del 2 de julio de 2019 (2012901685), en el que esta Subsección, al resolver un caso de idénticas características, accedió a las pretensiones de la demanda de tutela por encontrar configurado el defecto de desconocimiento del precedente5. 4.4.- La señora Sandra Rosmira Urrea Peña guardó silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción

de tutela contra providencias judiciales6. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características7. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son8: 3 Folio 97 del cuaderno principal. 4 Folio 118 del cuaderno principal. 5 Folios 102 a 107 del cuaderno principal. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto,

entre muchas otras providencias. - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

• El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política.

Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado9. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de

tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por no tener en cuenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. En la sentencia cuestionada, proferida el 13 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se señaló (trascripción de forma literal): “(…). “Del contenido de las normas transcritas, se concluye que la prima de riesgo es un pago contemplado para el personal que en servicio asume efectivamente un riesgo excepcional, dada la naturaleza especial de la función que cumple al servicio del DAS. “Ahora bien, en cuanto se refiere a la naturaleza de la prima de riesgo, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación de primero de agosto de dos mil trece (2013), señaló: ‘(…)’. “Como se viene de leer, la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, dispuso que la prima de riesgo debía ser tomada en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de liquidación pensional de los servidores del DAS, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas. “En ese orden, bajo la égida de los artículos 53, 58 y 93 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 1º del Convenio 095 de la OIT, la Sala comparte la tesis de que la prima de riesgo en efecto si constituye factor salarial, conforme expuso el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, toda vez que las

características de su génesis, causa y objeto, son propias del concepto de salario. En efecto, es evidente que se trata de una remuneración legal, habitual y periódica (mensual), reconocidos por el empleador (DAS), a sus trabajadores como contraprestación directa del servicio prestado en forma personal en el ejercicio de las funciones para las cuales fueron vinculados (actividades de riesgo). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. “No se trata, por tanto, de un pago esporádico u ocasional que provenga del mero arbitrio del empleador, ajeno a la prestación del servicio para el cual se vinculó a tales servidores públicos. Por el contario, el reconocimiento y pago de la prima de riesgo a favor del

empleado, deviene como consecuencia jurídica inmediata y obligada para el empleador ante el ejercicio de las actividades que la propia ley determina como merecedoras de esa remuneración, esto es que si constituye una remuneración directa por la prestación del servicio en actividades de alto riesgo. “Por lo tanto, se concluye que, contrario a lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 y bajo la egida del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Carta, la prima de riesgo reconocida y pagada a los ex empleados del DAS, sí es salario a la luz de lo establecido en los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 2646 de 1994, en concordancia con el Decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, interpretación que se ajusta al mandato del artículo 93 de la Constitución que llama a interpretar las normas de derecho interno conforme a los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en este caso el artículo 1º del Convenio 095 de la OIT sobre protección del salario. “(…)”. “Como consecuencia de la inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 y bajo la égida de los principios constitucionales de favorabilidad laboral y condición más beneficiosa para el trabajador, es procedente ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales de la ex empleada del DAS con la inclusión del factor salarial prima de riesgo, si se tiene en cuenta que los Decretos 1933

de 1989 y 1045 de 1978 no consagran un listado taxativo de factores salariales de liquidación, claro esta, sin perjuicio de la prescripción trienal de que tratan los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. “Lo anteriormente esgrimido encuentra respaldo en lo resuelto por el Consejo de Estado en reciente providencia, en instancia de tutela contra esta Corporación, en la que fueron acogidos de manera amplia los argumentos dados por este Tribunal y se reitera el carácter salarial que constituye la prima de riesgo10. “(…)” (se destaca). Pues bien, revisado el contenido de la anterior providencia, se observa que, como lo alega la Fiduprevisora S.A., al resolver la controversia planteada por la señora Sandra Rosmira Urrea Peña, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201811, mediante el cual se estableció que los factores de liquidación para 10 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia de veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02448-01. Actora: FIDUPREVISORA S.A.”. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés.

determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Ni siquiera se refirió a la existencia de la misma. No obstante, la Sala precisa que dicha Corporación no debía aplicar las reglas fijadas en el referido pronunciamiento, habida cuenta de que en la sentencia que se alega como desconocida se analizaron temas diferentes a los discutidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Sandra Rosmira Urrea Peña. En efecto, mientras que lo pretendido por la señora Urrea Peña y, por ende, lo decidido tanto por el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá como por el tribunal accionado, era la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales, en la referida sentencia de unificación se definió la forma de calcular el IBL para la liquidación de pensiones de los servidores públicos. En ese sentido, lo procedente, como en efecto se hizo, era que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, acatara la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que la prima de riesgo sí constituye factor salarial, por ser una retribución directa y constante que recibían los empleados del extinto DAS. En esa decisión se precisó: “Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial,

independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban. “Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana. “Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 199112 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y 12 Original de la cita: “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los

sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…).”. móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. “Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: ‘Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo’13. “Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores (…)”14 (Negrilla y subrayado fuera de texto). En definitiva, la Subsección considera que no puede atribuírsele a la autoridad judicial accionada la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento

del precedente por la no aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dado que, como quedó establecido, la misma no era aplicable al caso de la señora Sandra Rosmira Urrea Peña y menos cuando se constató que dicha autoridad acató el precedente que sí era aplicable para definir si debía o no ordenarse la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión de la