CE-11001-03-15-000-2020-00536-01(AC) -2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO ORGÁNICO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓNMecanismo idóneo y eficaz para cuestionar la falta de congruencia de la sentencia [L]a parte accionante considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia (...) vulneró sus derechos invocados, por cuanto había perdido competencia para pronunciarse respecto de la pretensión del subsidio familiar, pues ninguna de las partes, dentro de la oportunidad judicial, controvirtió el derecho conferido por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Cali, en tanto ordenó que se reconociera el subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante. (...) la Sala advierte que cualquier pronunciamiento que se emita en el presente trámite constitucional, estará dirigido a determinar si la autoridad judicial accionada se extralimitó al pronunciarse sobre aspectos no consignados en el recurso de apelación, para posteriormente, analizar el supuesto defecto orgánico, lo que significa que los motivos de inconformidad se encuentran intrínsecamente relacionados con el principio de congruencia. En este sentido, es pertinente señalar que, (...) el desconocimiento del principio de congruencia puede dar lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, con apoyo en la causal contenida en el ordinal 5 del artículo 250 del CPACA, relacionada con la nulidad originada en la sentencia, asociada a la falta de congruencia de la decisión. (...) ante la existencia de un mecanismo de defensa judicial de los

intereses del accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo y efectuar un análisis de los argumentos presentados en el escrito de tutela, relacionados con la existencia de un defecto orgánico y la afectación del principio de congruencia, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez ordinario de la causa (...) en relación con el defecto orgánico se modificará la decisión del a quo que negó el amparo solicitado y, en su lugar, se declarará su improcedencia.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEL

DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL DE LAS FUERZAS MILITARES / RECONOCIMIENTO DEL SUBSIDIO FAMILIAR / RECURSO DE APELACIÓN - Competencia del superior cuando la sentencia es apelada por ambas partes El accionante plantea que el Tribunal (...) desconoció varias disposiciones constitucionales al proferir la sentencia (...) por cuanto decidió interpretar en su contra y de manera arbitraria, el artículo 328 del Código General del Proceso, vulnerándole el debido proceso en tanto no podía modificar lo decidido en primera instancia ya que todas las partes no apelaron. (...) En ese orden de ideas, resulta evidente que el ámbito de la competencia del juzgador de segunda instancia lo fija la interposición del recurso de apelación, por cuanto si una de las partes procesales hace uso del mismo, la decisión no le puede ser más desfavorable, es

decir, no le puede resultar más gravosa de lo que dispuso la autoridad judicial que la profirió inicialmente. Por el contrario, si la alzada en contra de la decisión cuestionada la presentan ambas las partes, la competencia del superior se amplía en tanto puede entrar a decidir sin limitaciones. (...) La sentencia en comento fue apelada por ambas partes, es decir, tanto por [V.R.C.], como por Cremil. (...) razón por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca estaba facultado legalmente para resolver, sin limitaciones, en relación con el fondo del asunto, más aún cuando resulta evidente que el tema del subsidio familiar, como partida computable o no, constituía motivo de interés de las partes en controversia. (...) La Sala considera, entonces, que no se configura el defecto de violación directa de la Constitución. En conclusión, la Sala modificará la sentencia impugnada y se negará la declaratoria de configuración del defecto de violación directa de la Constitución.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 328 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 - ORDINAL 5 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-000536-01(AC)

Actor: VÍCTOR RENTERÍA CAICEDO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el señor Víctor Rentería Caicedo, en contra de la sentencia de 1° de abril de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado1, mediante la cual negó el amparo solicitado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA

1. El ciudadano Víctor Rentería Caicedo, actuando por intermedio de apoderada judicial, presentó acción de tutela2 en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con miras a obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales «a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al respeto a los derechos adquiridos, y al principio de congruencia»3, cuya vulneración le atribuye a la sentencia de 25 de julio de 2019, proferida en segunda instancia por la citada Corporación judicial, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 76001-33-33-007-2016-00282-014.

II. HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA

2. De conformidad con lo planteado por el accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. El actor, señor Víctor Rentería Caicedo, ingresó como soldado voluntario al Ejército Nacional el 14 de marzo de 1995, condición que mantenía para el mes de diciembre del año 2000, regida por los parámetros establecidos en la Ley 131 de

1985. 2.2. Por decisión del Ejército Nacional, todos los soldados voluntarios, entre ello el 1 Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. 2 El día 12 de febrero de 2020, mediante correo electrónico enviado a la Secretaría General de esta alta Corporación. 3 Folio 1 de la demanda de tutela. 4 Accionante: Víctor Rentería Caicedo. Accionado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL. demandante, pasaron a ser denominados soldados profesionales a partir del 1° de noviembre de 2003, y su vinculación se rigió por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y, posteriormente, por el Decreto 4433 de 2004. 2.3. El señor Rentería Caicedo estuvo vinculado al Ejército Nacional durante más de veinte años, lo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconocida mediante Resolución 3516 de 11 de abril de 2014, en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. 2.4. El accionante sostiene que la Caja de Sueldo de Retiro de las Fuerzas Militares desatendió lo previsto en los artículos 13 y 23 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto no incluyó el subsidio familiar como partida para establecer el monto de su asignación de retiro, debiendo aplicar la excepción de inconstitucionalidad a tales normas, por cuanto los soldados profesionales son los únicos miembros al

servicio del Ministerio de Defensa Nacional que no cuentan con este derecho, sin tomar en consideración que también son los únicos que tienen la obligación de enfrentar directamente la guerra. 2.5. Mediante la Resolución 0031365 de 12 de mayo de 2016, suscrita por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se negó al actor el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, decisión confirmada mediante Resolución 0041465 de 21 de junio de 2016. 2.6. De conformidad con lo anterior, el señor Rentería Caicedo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con miras a obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos antes referidos, y que se ordenara el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta: i) el reconocimiento del 20% en la asignación básica salarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 1°, inciso segundo, del Decreto 1794 de 2000; ii) la inclusión del subsidio familiar; y iii) lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para no aplicar un doble descuento a la prima de antigüedad. 2.7. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cali, mediante sentencia de 8 de febrero de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Manifestó que no era posible acceder al incremento del 20% del sueldo básico de la asignación de retiro, por cuanto Cremil no contaba con la legitimación en la causa por pasiva para efectuar tal reajuste. Además accedió a la pretensión

consistente en la correcta liquidación y en la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro, decisión que sustentó con jurisprudencia del Consejo de Estado, y concluyó que lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 resultaba ser violatorio del derecho fundamental a la igualdad, al excluir el subsidio familiar como partida computable en dicha asignación, colocando en desventaja salarial y en diferencia de condiciones a los demás miembros de las Fuerzas Armadas. 2.8. Tal decisión fue apelada por ambas partes. La demandante solicitó revocar parcialmente lo decidido, en el sentido de que no se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del incremento del 20% en el salario básico tomado para determinar su asignación de retiro. Por su parte Cremil, como demandada, puso de presente su inconformismo mediante recurso de apelación interpuesto en contra de lo ordenado por la aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en lo concerniente a la prima de antigüedad y a la condena en costas. 2.9. La segunda instancia fue conocida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y fue resuelta mediante sentencia de 25 de julio de 2019, que modificó el fallo apelado revocando la orden de incluir el subsidio familiar en la asignación de retiro del accionante, pese a no haber sido un aspecto apelado por ninguna de las partes. 2.10. El accionante le atribuye a dicha sentencia haber incurrido en un defecto orgánico y en la violación directa de la Constitución. 2.11. El defecto orgánico lo concreta al hecho consistente en que el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca había perdido competencia para pronunciarse sobre la pretensión del subsidio familiar, pues ninguna de las partes, dentro de la oportunidad procesal, controvirtió el derecho otorgado por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Cali, en cuanto ordenó que se reconociera el subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante. 2.12. Además considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca conocía de antemano los límites de su competencia, conforme a lo discutido en el recurso de apelación; sin embargo decidió interpretar de manera arbitraria el inciso segundo del artículo 328 del CGP, el cual establece que, «cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones» (subrayas no originales), y en el caso bajo estudio la sentencia no fue apelada en su totalidad, pues los recursos de apelación interpuestos en su contra versaron respecto de dos de las tres pretensiones de la demanda, por lo que la pretensión del subsidio familiar al no ser recurrida por ninguna de las partes cobró ejecutoria y por lo tanto la autoridad judicial de segundo grado perdió competencia sobre lo decidido en primera instancia en relación con ella, razón por la cual no podía efectuar manifestación alguna acerca del referido subsidio, y se debía mantener incólume lo decidido en primera instancia. 2.13. Así mismo sostiene que se configura la causal de violación directa de la Constitución por cuanto dentro del trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

desconoció varias disposiciones constitucionales al proferir la sentencia de 25 de julio de 2019, pues decidió interpretar de manera arbitraria y en contra del accionante, el artículo 328 del Código General del Proceso, transgrediendo el derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Carta Política, dado que al margen de la legislación procesal, el operador judicial no podía modificar lo decidido en primera instancia.

III. PRETENSIONES

3. La parte actora formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones5: […] PRIMERA.- Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 25 de julio del 2019, en virtud de la cual revocó y negó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del accionante. 5 Folio 1 del expediente de tutela de la referencia.

SEGUNDA.- Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto revocó el reconocimiento del subsidio familiar en la asignación de retiro del accionante Señor Víctor Rentería Caicedo. TERCERA.- Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva Sentencia de segunda instancia en virtud de la cual se confirme lo decidido en primera instancia respecto al subsidio familiar, por no haber sido apelado por ninguna de las partes. CUARTA.- Por lo tanto, se debe condenar a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reliquidar la asignación mensual de retiro

del accionante con la inclusión del subsidio familiar en la cuantía devengada en actividad. QUINTA.- Finalmente, que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA

4. El magistrado de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado6 a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 14 de febrero de 2020, admitió la acción de tutela promovida por la apoderada judicial del ciudadano Víctor Rentería Caicedo, en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso, al Juez Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, a efectos de que ejercieran su derecho de defensa y de contradicción.

5. En la misma providencia, solicitó al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente con radicado 76001-33-33-007-2016-00282-00.

6. El proveído indicado en precedencia fue notificado vía electrónica a las partes del proceso el día 19 de febrero de 2020, tal y como se observa en el expediente constitucional.

V. INTERVENCIONES

6 Doctor Ramiro Pazos Guerrero.

7. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, estas intervinieron en los siguientes términos:

7.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante apoderada7, en contestación allegada a esta Corporación el día 20 de febrero de 2020, solictó declarar la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto las sentencias judiciales en contra de las cuales se dirige no han sido falladas en forma caprichosa ni arbitraria, sino con sujeción al ordenamiento jurídico previsto para el caso. 7.2. Manifestó que no existe amenaza o vulneración de derechos fundamentales por cuanto el demandante tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa y se benefició de todas las etapas procesales en las que se evidencia la ausencia de vulneración del debido proceso. 7.3. En cuanto al derecho a la igualdad, sostuvo que no es de competencia del juez de tutela examinar las actuaciones procesales surtidas en otros juicios ordinarios y determinar en cuál de ellos la decisión definitiva fue ajustada a la ley. Además indicó que el hecho de que no se hubiese accedido a las pretensiones, no necesariamente indica que se esté incurriendo en una vía de hecho. 7.4. Argumentó en su contestación que en el presente caso no se cumple con ninguno de los requisitos para presentar la acción de tutela en contra de una providencia judicial, como quiera que en el fondo lo que pretende el accionante es que se le reconozcan los derechos que expuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Además resaltó que en el citado proceso no logró probarse la existencia de algún tipo de fraude. 7.5. En cuanto al derecho a la igualdad señaló que no es de competencia del juez

de tutela examinar las actuaciones procesales surtidas en otros juicios ordinarios y determinar en cuál de ellos la decisión definitiva fue ajustada a la ley. Agregó que el hecho de no accederse a las pretensiones, no necesariamente quiere decir que se esté incurriendo en una causal de procedibilidad de tutela contra providencia judicial. 7.6. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Oralidad8, a través del magistrado ponente de la decisión, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela. 7.7. Desatacó que la parte actora no acreditó los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela presentada en contra de una providencia judicial, en tanto no cumplió con la carga argumentativa de explicar la razón por la cual el asunto es de relevancia constitucional, pues se limitó únicamente a enunciar los derechos fundamentales que supuestamente fueron conculcados, desatendiendo que el propio Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2012-02201, expuso que tal requisito no se satisface con la mera manifestación de los mismos, sino que era necesario cumplir con una carga argumentativa que, en este caso, no 7 Doctora Paula Alejandra Amórtegui Umaña. 8 Por intermedio de la Magistrada Ponente: Patricia Feuillet Palomares. fue satisfecha. 7.8. Precisó que la parte actora alegó que el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho proferido en primera instancia reconoció la inclusión del subsidio familiar

en la asignación de retiro, y que el juez de segunda instancia carecía de competencia para revisarlo, pues ese tema no fue expresamente objeto de apelación. 7.9. Explicó que, en contra de lo dicho por la parte actora, se tiene que en el recurso de apelación se pidió que se revocara la sentencia de primera instancia proferida en el proceso ordinario y que, en su lugar, se denegaran las pretensiones de la demanda, por lo que es evidente que Cremil estaba apelando todos los aspectos de la sentencia de primera instancia que resultaron desfavorables, entre ellos el subsidio familiar. 7.10. Como razón adicional para desestimar las pretensiones de la acción de tutela expone que las partes apelantes discutían sobre la forma en que debía liquidarse la asignación de retiro y, por tanto, era indispensable que la autoridad judicial determinara cuál era la forma correcta de liquidar el derecho. Además, precisó que la decisión de excluir el subsidio familiar se adoptó en acatamiento a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 85001-33-31-002-201300237-01(1701-16).

VI. EL FALLO IMPUGNADO

8. Mediante sentencia de tutela de 1° de abril de 2020, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado9, negó las pretensiones de la acción de amparo instaurada por la apoderada judicial del ciudadano Víctor Rentería

Caicedo.

9. Encontró satisfechos los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de

tutela y posteriormente se ocupó de analizar si se configuraban los defectos orgánicos y violación directa de la Constitución alegados por la parte accionante.

10. Puso de presente que del análisis del expediente y de la lectura de la providencia judicial objeto de tutela, era claro que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no se extralimitó en su competencia como juez de segunda 9 Con ponencia del doctor Ramiro Pazos Guerrero. instancia, pues se encontraba facultado para resolver sin limitaciones sobre el fondo del asunto, en consideración a que la sentencia de 8 de febrero de 2018, fue impugnada tanto por la parte demandante como por la parte demandada, tal y como lo establece el artículo 328 del Código General del Proceso.

11. Resaltó que cuestión distinta sucedería si el fallo hubiese sido cuestionado por una sola de las partes, en cuyo caso la competencia del ad quem se limitaría a los aspectos que de manera expresa se señalaran en la apelación, sin perjuicio que el juez de segunda instancia pudiere corregir o modificar aquellos que, por su naturaleza, se encontraran comprendidos o fueran consustanciales con el objeto del asunto.

12. En ese orden de ideas, concluyó que no existió vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, toda vez que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se encontraba facultado para resolver sin limitaciones sobre el fondo del asunto, en razón a que la sentencia había sido apelada por ambas partes, aunado al hecho consistente en que el subsidio familiar se encontraba intrínsecamente relacionado con los puntos que fundamentaron los

recursos de apelación.

13. Respecto de la inclusión del subsidio familiar para la asignación de retiro de los soldados profesionales, recordó que, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, proferida el 25 de abril de 2019, no era procedente que este factor salarial fuera computable, pues el demandante causó el derecho a la pensión con anterioridad al mes de julio de 2014 -31 de mayo de 2014-, esto es, cuando no estaba legalmente establecido como tal.

14. Concretamente en el fallo de tutela objeto de impugnación se argumentó lo siguiente: […] 43. Pues bien, del análisis del expediente y de la lectura de la providencia judicial atacada, es posible advertir que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no se extralimitó en su competencia como juez de segunda instancia, pues se encontraba facultado para resolver sin limitaciones sobre el fondo del asunto, en consideración a que la sentencia del 8 de febrero de 2018 fue impugnada tanto por la parte demandante como por la entidad demandada, tal y como lo establece el artículo 328 del Código General del Proceso “(…) cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

44. Cuestión distinta sucedería si el fallo hubiese sido cuestionado por solo una de las partes –apelante único-, en cuyo caso la competencia del ad quem se encontraría limitada a los aspectos que expresamente se señalaran en la impugnación, sin perjuicio de que el juez de segunda instancia pudiere corregir o modificar aquellos que, por su

naturaleza, se encontraran comprendidos o fueran consustanciales con el objeto del asunto.

45. En ese orden de ideas, para la Sala no existió vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, toda vez que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se encontraba facultado para resolver sin limitaciones sobre el fondo del asunto, en virtud de que la sentencia había sido impugnada tanto por la parte demandante como por la parte demandada, aunado a que el subsidio familiar se encontraba intrínsecamente relacionado con aquellos puntos que fundamentaron los recursos de apelación.

46. En consecuencia, es clara la inexistencia del defecto orgánico señalado por el demandante, pues la autoridad judicial accionada no desconoció el ámbito de su competencia funcional al pronunciarse sobre la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro del demandante […].

15. La anterior decisión fue notificada, vía electrónica, a las partes del presente proceso el día 21 de mayo de 2020, tal y como se observa en el expediente de tutela de la referencia.

VII. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

16. El accionante, señor Víctor Rentería Caicedo, por intermedio de apoderada judicial, impugnó oportunamente la sentencia de 1° de abril de 2020.

17. Sostuvo que la decisión adoptada al momento de resolver la presente acción resulta desacertada en tanto la Sala consideró que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no se extralimitó en sus funciones al revocar una de las pretensiones que no fue objeto de apelación, pues este se encontraba facultado

para resolver sin limitación sobre el fondo del asunto, ya que la sentencia de primera instancia fue apelada tanto por la parte demandante como por la parte demandada.

18. Precisó que el artículo 328 del Código General del Proceso, que regula lo relacionado con la competencia del juez de segunda instancia al momento de resolver la impugnación presentada en contra de la providencia cuestionada, prohibe en su primer parágrafo al superior jerárquico pronunciarse sobre aspectos que no hayan sido planteados por el apelante, mientras que en su segundo parágrafo impone como requisito para resolver sin limitación que la sentencia haya sido apelada en su totalidad.

19. Indicó que de la lectura integral de los recursos de apelación interpuestos por las partes, se observa que la parte demandante apeló de manera parcial por no compartir la declaratoria de falta de legitimación en causa en cuanto a una de las pretensiones de la demanda, relativa al incremento del 20% en la base de liquidación de la asignación de retiro. También acotó que la parte demandada solo controvirtió lo relacionado con la correcta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 respecto al doble porcentaje aplicado a la prima de antigüedad y la condena en costas. Resaltó que, por lo anterior, de ninguna manera la pretensión del subsidio familiar se encontraba intrínsecamente relacionada con el recurso de apelación presentado por la parte demandada.

20. Concluyó que la sentencia de primera instancia no fue apelada en su totalidad y, por lo tanto, el juzgador de segundo grado no tenía competencia para pronunciarse respecto de lo decidido en primera instancia frente a la inclusión del

subsidio familiar en la asignación de retiro del accionante.

21. Con fundamento en lo expuesto solicitó la revocatoria de la decisión adoptada el 1° de abril de 2020 que negó el amparo de sus derechos fundamentales, para que, en su lugar, se conceda la tutela de los mismos.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

VIII.1. Competencia de la Sala

22. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por el accionante, señor Víctor Rentería Caicedo, en contra de la sentencia de 1° de abril de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 199110, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 201511, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 201712.

VIII.2. Problema Jurídico

23. De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado carece de fundamento13, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si la sentencia de 25 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y al

respeto de los derechos adquiridos, así como también el principio de congruencia invocados por el accionante, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76001-33-33-0072016-00282-0114, mediante el cual revocó el numeral primero de la sentencia 12 del 8 de febrero de 2018, que había ordenado incluir como factor salarial para liquidar la asignación de retiro el subsidio familiar. 10 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 11 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 12 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 13 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 14 Accionante: Víctor Rentería Caicedo. Accionado: Cremil.

24. Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; para posteriormente ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan a cabalidad las exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad

25. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 201215, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia.

26. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales:

27. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii)