CE-11001-03-15-000-2020-00597-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PENSIÓN DOCENTE / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD COMO FACTOR SALARIAL - No procede, pese a que dicho emolumento fue percibido, no se cotizó sobre el mismo al sistema de seguridad social [E]l actor pretende que se deje sin efecto la sentencia (…) proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…). A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia habida cuenta que, a juicio del actor, el Tribunal accionado incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, debido a que, por un lado, desconoció el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que prevé de manera taxativa que se debe incluir como factor salarial la prima de antigüedad y, por el otro, omitió valorar los certificados que establecen que devengó dicho emolumento y sobre el mismo cotizó al sistema de pensiones. (…) [S]e advierte que no se configuró la ocurrencia del defecto sustantivo ya que el Tribunal fundamentó su decisión en atención a lo prescrito en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, la cual el accionante echa de menos, estudio a partir del cual concluyó que pese a que el accionante devengó la

prima de antigüedad, dicho emolumento fue percibido de forma irregular, toda vez que no se realizaron los aportes a seguridad social sobre el mismo, razón por la que, como se explicó en precedencia, no puede ser tenido en cuenta como factor salariar para la reliquidación de la pensión. (…) [E]l accionante adujo que la providencia acusada incurrió en el defecto fáctico porque, a su juicio, la autoridad judicial accionada dejó de valorar los certificados que establecen que devengó la prima de antigüedad y que sobre la misma realizó los aportes al sistema de pensiones (…) la Sala encuentra que el actor incumplió el deber de probar que efectivamente haya devengado y cotizado la prima de antigüedad al sistema de pensiones, al no aportar los documentos necesarios dentro del proceso ordinario para el efecto, por lo tanto el Tribunal no podía llegar a una conclusión diferente a la de denegar las pretensiones de la demanda. (…) tal y como lo señalan las subreglas jurisprudenciales que prevé las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, ya citadas en líneas anteriores, no solo basta con que el emolumento se encuentre enlistado en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 sino que de igual forma se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones para que este pueda ser incluido como factor salarial en el IBL, por lo que en el caso sub examine se debía probar si sobre la prima de antigüedad le fue reconocida al actor y, como ya se dijo antes, si sobre la misma se realizaron efectivamente los aportes al sistema de pensiones.

(…) la Sala denegará el amparo solicitado al encontrar que el Tribunal accionado no incurrió en los defectos sustantivo y fáctico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00597-00(AC)

Actor: RICARDO ENRIQUE VARGAS MÁRQUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela instaurada por el actor contra la sentencia de 22 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar1 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 20001-33-33-002-2018-00090-01.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor RICARDO ENRIQUE VARGAS MÁRQUEZ, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia toda vez que, a su juicio, le fueron vulnerados por el Tribunal al proferir la sentencia de 22 de agosto de 2019, por medio de la cual confirmó el fallo de 25 de febrero de 2015 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de

Valledupar2, que denegó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 20001-33-33-002-2018-00090-01. I.2.- Hechos Pese a que el actor no expuso la totalidad de los hechos en su escrito de tutela, del expediente se lograron extraer los siguientes: Que el actor se desempeñó como docente vinculado al Municipio de ValleduparDepartamento del Cesar-, desde el 2 de mayo de 1994 hasta el 2 de mayo de 20143. Que mediante la Resolución 0421 de 15 de julio de 2014, expedida por la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4, fue reconocida a favor del actor la pensión vitalicia de jubilación, la cual, a juicio del mismo, se le concedió sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus. Que el 22 de mayo de 2015, el accionante solicitó la reliquidación de su pensión de vejez ante el FOMAG, que a través de la Resolución 0571 de 28 de julio de 2015, decidió acceder a dicha pretensión incluyendo únicamente el factor salarial correspondiente a las horas extras. Que pese a lo anterior, el actor por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el FOMAG, identificado con el número único de radicación 2000133-33-002-2018-00090-01, con el fin de que se le incluyeran como factores

salariales para el Ingreso Base de Liquidación5 las primas de navidad, servicios y de antigüedad. Que la anterior demanda le correspondió en primera instancia al Juzgado que mediante sentencia de 25 de febrero de 2019, denegó las pretensiones, razón por 1 En adelante el Tribunal. 2 En adelante el Juzgado. 3 Cfr. Folios 4 y 5 del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 20001-33-33-002-2018-00090-01. 4 En adelante FOMAG. 5 En adelante IBL. la cual el actor interpuso recurso de apelación ante el Tribunal que, mediante sentencia de 22 de agosto de ese mismo año, confirmó la decisión del a quo. I.3.- Fundamentos de derecho A juicio del actor el Tribunal accionado incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, toda vez que, por un lado, desconoció el artículo 1º de la Ley 62 de 16 de septiembre de 19856, que prevé de manera taxativa que se debe incluir como factor salarial la prima de antigüedad y, por el otro, omitió valorar los certificados que establecen que devengó dicho emolumento y que sobre el mismo realizó los aportes al sistema de pensiones. Puso de presente que si bien el Tribunal en su decisión tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20187 proferida por el Consejo de Estado, en la que se concluyó que los únicos factores que integran el IBL de la pensión son aquellos sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, decidió no tomar como factor salarial la

prima de antigüedad solicitada, pese a que la misma cumplía con los requisitos exigidos en la citada sentencia. I.4.- Pretensiones El actor solicitó en su escrito de tutela, lo siguiente: “[…] PRIMERO: Declarar que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, transgredió los derechos constitucionales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, con la decisión contenida en la sentencia proferida el día 22 de agosto de 2019, dentro del proceso radicado 2018/00090, incoado por el señor RICARDO

ENRIQUE VARGAS MÁRQUEZ.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva decisión atendiendo los derechos constiticuionales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

[…]”. I.5.- Defensa I.5.1.- El Tribunal solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que, a su juicio, no le vulneró derecho fundamental alguno al actor y, por el contrario siguió los lineamientos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en las que se plasmaron las reglas sobre el IBL en pensiones de jubilación de vejez de docentes. Advirtió que no era procedente la reliquidación de la pensión en los términos requeridos por el accionante, esto es, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, debido a que

no se pueden incluir factores que se encontraran por fuera de los establecidos legalmente y sobre los que no se acreditó que se hubieran realizado cotizaciones al sistema de pensiones. Frente a la prima de antigüedad, indicó que la misma no podía ser tenida en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación del actor, comoquiera que 6 “Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. había sido reconocida de manera irregular por el Municipio de Valledupar, razón por la cual confirmó la sentencia de primera intancia. I.5.2.- El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL solicitó su desvinculación de la acción de tutela de la referencia, por no haber participado en la decisión objeto del presente estudio. I.5.3.- La FIDUPREVISORA S.A. solicitó que se deniegue el amparo deprecado, toda vez que la entidad judicial demandada no incurrió en ningún defecto que hiciera procedente la acción de tutela contra providencia judicial, ni le vulneró ningún derecho fundamental al accionante. I.5.4.- El Juzgado, pese a ser vinculado en debida forma, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud

del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones; y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela. Cuestión previa La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. Así pues, debe aludirse a que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1. La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. (…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una

pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan. Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: "... cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). La Sala advierte que el Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Al respecto, es preciso indicar que el actor interpuso la solicitud de tutela de la referencia contra la sentencia de 22 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 20001-33-33-002-2018-00090-01, en el cual era parte demandada el Ministerio. En ese orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que al Ministerio de Educación Nacional le asiste interés en la decisión de la acción de tutela de la referencia. En virtud de lo anterior, la Sala denegará la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el Ministerio de Educación Nacional, como efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de

2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto

es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los

hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales [10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Caso concreto La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus

derechos fundamentales; contra las decisiones cuestionadas no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable8 y, por 8 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados. Ahora bien, verificado lo anterior, la Sala advierte que en el presente asunto el actor pretende que se deje sin efecto la sentencia de 22 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 20001-33-33-0022018-00090-01. A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia habida cuenta que, a juicio del actor, el Tribunal accionado incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, debido a que, por un lado, desconoció el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que prevé de manera taxativa que se debe incluir como factor salarial la prima de antigüedad y, por el otro, omitió valorar los certificados que establecen que devengó dicho emolumento y sobre el mismo cotizó al sistema de pensiones.

Conforme con lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, al no incluir la prima de antigüedad como factor salarial en la reliquidación de la pensión de vejez del actor. Régimen especial de la pensión de los docentes En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la ley 23 de diciembre de 19939, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral10. En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: “[…] Artículo. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. (Destacado de la Sala). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de

1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”. En el mismo sentido, la mencionada Corte en la sentencia unificación SU-189 de 2012, reiteró que: 9“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 10 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto […]11 (Destacado de la Sala). Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1,

ibídem, establece lo siguiente: "[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]". Ahora, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989. Esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de

1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]” (Destacado de la Sala). 11 Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. Al respecto, el artículo 3° del Decreto 2277 de 14 de septiembre de 197912, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. Por su parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes13. Ahora, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201014, al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus

de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

Dijo al respecto: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normati