CE-11001-03-15-000-2020-00602-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, IGUALDAD Y ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO – No se aplicaron las normas pertinentes / RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DOCENTE – Los factores que se tienen en cuenta no son los mismos que para la jubilación de vejez Descendiendo al caso concreto, de la lectura de la sentencia cuestionada la Sala observa que el Tribunal realizó un recuento de las normas aplicables al caso concreto, en el que expuso que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 29 de enero 1985, es decir, el 13 de febrero del mismo año, aplicable a los empleados oficiales vinculados en todos los órdenes, la liquidación de las pensiones debían efectuarse de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985; y que los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para el cálculo del monto pensional eran los siguientes: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. (…) Sin embargo, la Sala advierte que justamente el Tribunal omitió analizar las pretensiones de la demanda frente a las normas que regulan la pensión de invalidez de los docentes, para lo cual debía tener en cuenta

los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, tal y como lo señaló el a quo. (…) Así las cosas, se evidenció que el Tribunal incurrió en el defecto sustantivo al no suscribir su estudio, como ya se dijo antes, a la pensión de invalidez de los docentes y no la jubilación por vejez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 229 / DECRETO 2591

DE 1991 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1° / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 62 DE 1985 ARTÍCULO 1° / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00602-01(AC)

Actor: SAMIRA PACHECO LÁZARO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo del Cesar1 contra la sentencia de 16 de abril de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado2, que amparó los derechos fundamentales al debido

proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia invocados por la actora.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora SAMIRA PACHECO LÁZARO, actuando mediante apoderada especial, instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el Tribunal, con ocasión de la providencia de 22 de agosto de 2019, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 22001-33-33-002-2018-00308-01.

I.2.- Hechos Señaló que se desempeñó como docente oficial vinculada al Municipio de Aguachica (Cesar); y que el 28 de febrero de 2017, adquirió su estatus de pensionada por invalidez. Manifestó que mediante la Resolución núm. 005029 de 1o. de agosto de 2017 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-3, le reconoció la pensión de invalidez, la cual, a su juicio, se le concedió sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por ella en el último año de servicios. Advirtió que, como consecuencia de lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 22001-33-33-002-2018-00308-01, con el fin de que se declarara la nulidad del mencionado acto administrativo y se le reliquidara la

pensión de invalidez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Indicó que la anterior demanda le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar4 que, mediante providencia de 22 de febrero de 2019, denegó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal mediante la sentencia de 22 de agosto de 2019, en la que confirmó lo dispuesto por el Juzgado. I.3.- Fundamentos de derecho La actora aseguró que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo y decisión sin motivación al proferir la sentencia objeto de controversia, toda vez que el Tribunal omitió el estudio y aplicación de las normas que regulan 1 En adelante el Tribunal. 2 En adelante Sección Quinta. 3 En adelante FOMAG. 4 En adelante Juzgado. al pensión de invalidez, como lo son: los decretos 3135 de 26 de diciembre de 19685; 1848 de 4 de noviembre de 19696 y 1045 de 7 de junio de 19787. Advirtió que la autoridad judicial accionada tuvo en cuenta las sentencias de unificación de 28 de agosto de 20188 y 25 de abril de 20199 proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, las cuales no eran aplicables a su caso, comoquiera que las mismas tratan sobre la pensión de jubilación de vejez conforme a la leyes 33 de 29 de enero de 198510 y 62 de 16 de septiembre del

mismo año11 y no las que regulan la pensión de invalidez, al tener un orden normativo diferente. Puso de presente que por lo anterior se le debían reconocer los factores salariales devengados en el último año de servicios, como lo es la prima de servicios. I.4.- Pretensiones

La actora pretende lo siguiente: “[…] PRIMERO: Declarar que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, trasgredió los derechos constitucionales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, con la decisión contenida en la sentencia proferida el día 22 de agosto de 2019, dentro del proceso con radicado 2018/308, invocado por la señora

SAMIRA PACHECO LAZARO.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva decisión atendiendo los derechos constitucionales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

[…]”. I.5.- Defensa I.5.1.- El Tribunal solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que dentro de la providencia censurada se liquidó correctamente la pensión de invalidez de la actora incluyendo en el Ingreso Base de Liquidación -IBL-12 sólo los factores salariales devengados que efectivamente cotizó al sistema de seguridad social, tal y como lo establecieron las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, ya mencionadas. 5 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y

se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 6 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. 7 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 68001 23 33 000 2015 00569 01. 10 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 11 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". 12 En adelante el IBL. Puso de presente que la decisión cuestionada estuvo ajustada a derecho y acogió tanto lo establecido en el ordenamiento jurídico como el precedente jurisprudencial fijado por las altas cortes sobre la materia, razón por la cual no le vulneró derecho fundamental alguno a la actora. I.5.2.- La Fiduprevisora S.A. señaló que la sentencia proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, objeto de la presente acción de tutela, se adelantó con fundamento en las normas y el

precedente jurisprudencial relacionado con el tema objeto de estudio. Sostuvo que la autoridad judicial accionada adelantó el proceso ordinario en debida forma y atendiendo los procedimientos legales, por lo cual no vulneró derecho fundamental alguno. Finalmente, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela y se le desvincule de la misma por falta de legitimidad en la causa por pasiva.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Quinta, mediante sentencia de 16 de abril de 2020, denegó la solicitud de desvinculación manifestada por la Fiduprevisora S.A. y amparó los derechos fundamentales invocados por la actora, toda vez que, a su juicio, el Tribunal incurrió en un defecto sustantivo al no tener en cuenta los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, los cuales regulan la pensión de invalidez, por lo tanto, dicha autoridad judicial, no debía aplicar la normativa referente a la pensión de jubilación por vejez, establecida en las leyes 33 de 1985 y 812 de 26 de junio de

200313. Señaló que la autoridad judicial accionada tampoco debía tener en cuenta la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, comoquiera que la misma reiteró la posición de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, respecto de las reglas y subreglas frente al IBL en las pensiones de jubilación, pero no así para la pensión de invalidez.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Tribunal solicitó revocar la decisión proferida por la Sección Quinta y, en su

lugar, denegar las pretensiones de la demanda, toda vez que no vulneró ningún derecho fundamental al aplicar las reglas y subreglas de la reliquidación de las pensiones establecidas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, para lo cual los factores salariales que se debían incluir en el IBL eran únicamente aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Sostuvo que conforme a lo anterior no era procedente la reliquidación de la pensión en los términos requeridos por la actora, dado que no se podía incluir factores salariales que no estuvieran establecidos legalmente, como tampoco que no hubieran sido cotizados al sistema de seguridad social.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 13 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”.

La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones. Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328,

Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de

tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia

que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que

proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un

derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución […]”. (Resaltado fuera del texto original).

Caso concreto La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable14 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados. Verificado lo anterior, la Sala observa que en el presente caso la señora SAMIRA PACHECO LÁZARO pretende que se deje sin efecto la providencia de 22 de agosto de 2019, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 22001-33-33-002-2018-00308-01. A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, por cuanto la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que el Tribunal omitió el estudio y aplicación de las normas que regulan al pensión de

invalidez, como lo son: los decretos 3135 de 26 de diciembre de 196815; 1848 de 4 14 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). de noviembre de 196916 y 1045 de 7 de junio de 197817. Asimismo, que no debía tener en cuenta las sentencias de unificación de 28 de agosto de 201818 y 25 de abril de 201919 proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Quinta que, a través del fallo de 16 de abril de 2020, denegó la solicitud de desvinculación manifestada por la Fiduprevisora S.A. y amparó los derechos fundamentales invocados por la actora, toda vez que, a su juicio, el Tribunal incurrió en un defecto sustantivo al no tener en cuenta los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, los cuales regulan la pensión de invalidez, por lo que consideró que dicha autoridad judicial no debió aplicar la normativa referente a la pensión de jubilación por vejez, así como tampoco las sentencias de unificación mencionadas en líneas anteriores. El Tribunal impugnó la anterior decisión y señaló que no era procedente la reliquidación de la pensión en los términos requeridos por la actora, dado que no se podían incluir factores salariales diferentes a los que estuvieran establecidos

legalmente, como tampoco que no hubieran sido cotizados al sistema de seguridad social, de conformidad con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019. La Sala observa que si bien la actora alega que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y decisión sin motivación, frente al segundo cargo no desarrolló o argumentó las razones por las cuales, a su juicio, el Tribunal incurrió en la prenombrada decisión sin motivación, razón por la que al no existir elementos de juicio que justifiquen el estudio de dicho defecto, no se analizará el mismo en esta instancia. Aclarado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo alegado por la parte demandante y de ser así, si la actora tenía derechos a la reliquidación de su pensión de invalidez con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Régimen especial de la pensión de los docentes En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 199320, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral21. En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: 15 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 16 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”.

17 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 68001 23 33 000 2015 00569 01. 20“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 21 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política “[…] Artículo. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el

efecto se expida […]”. (Destacado de la Sala). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”. En el mismo sentido, la mencionada Corte en la sentencia unificación SU-189 de 2012, reiteró que: “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto […]22 (Destacado de la Sala). Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el

régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en 22 Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]". Ahora, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989. Esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31

de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]” (Destacado de la Sala). Al respecto, el artículo 3° del Decreto 2277 de 14 de septiembre de 197923, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. Por su parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes24. Ahora, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201025, al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus

de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. 23 Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente 24 Artículo 3º de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; ga