CE-11001-03-15-000-2020-00610-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

RELIQUIDACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE EX AGENTE DE LA POLICÍA NACIONAL / DECLARATORIA DE EXCEPCIÓN DE OFICIO DE COSA JUZGADA - Frente a la pretensión de reliquidación con el valor total de la prima de actividad / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA FRENTE A LOS DEFECTOS SUSTANTIVO Y VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBDIDIARIEDADAl no exponerse los argumentos al interior del proceso ordinario /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración

[L]a Sala advierte que deberá revocar parcialmente el fallo impugnado, en la medida que la acción de tutela deviene improcedente en relación con los argumentos del defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y el concerniente a que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha concluido que “la asignación de retiro y la pensión se asimilan”, para lo cual el accionante aludió a las sentencias C – 432 de 2004, T – 512 del 30 de julio de 2009 y T – 415 del 8 de agosto de 2016. Lo señalado, teniendo en cuenta que, una vez revisado el expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 05001 3333 013 2017 00287 01, la Sala observa que dichos reparos no fueron expuestos ante el juez natural de la causa, por lo que la acción de tutela no puede utilizarse

como un mecanismo paralelo respecto de aquello que fue objeto de debate en el proceso ordinario ni como un medio de defensa que les permita a las partes ampliar o mejorar la argumentación expuesta durante el trámite de la causa, afectando la causal de procedibilidad de la Subsidiariedad. (…) [Frente al desconocimiento del precedente judicial,] [e]n este evento, la parte actora adujo que en la providencia del 4 de octubre de 2019 no se tuvo en cuenta lo resuelto en el auto del 13 de mayo de 2015 ; la sentencia del 7 de diciembre de 2017 expedida por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado y la providencia del 26 de octubre de 2017 de la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación. (…) [A juicio de la Sala,] el precitado auto no constituye precedente por cuanto no guarda identidad fáctica ni jurídica con el asunto aquí debatido. (…) [Respecto a las demás decisiones citadas en el escrito de amparo,] la Sala advierte que tampoco constituyen precedente, puesto que en dichas oportunidades se resolvió sobre una solicitud de extensión de la jurisprudencia mediante la cual se pretendía la aplicación de los efectos de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 proferida por esta Corporación , que unificó los criterios respecto de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial de la liquidación pensional de los ex detectives del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00610-01(AC)

Actor: GABRIEL ÁNGEL VANEGAS TABORDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela proferido el 1 de abril de 2020 por la Subsección B, Sección Tercera de esta Corporación, que negó la solicitud de amparo.

1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Gabriel Ángel Vanegas Taborda promovió acción de tutela en contra de los autos proferidos el 6 de junio de 2019 y el 4 de octubre de 2019, en su orden, por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Medellín1 y la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, el acceso efectivo a la administración de justicia e in dubio pro operario, para lo cual formuló las siguientes pretensiones2: “1. Que se tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso, al acceso real y efectivo a la administración de justicia, y cualquier otro que consideren vulnerado los Honorables Consejeros de Estado.

2. Que se deje sin valor ni efecto el auto proferido por el JUEZ TRECE (13) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO MEDELLÍN el 06 de junio de 2019 proferido dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad y

restablecimiento del derecho - laboral con radicado 050013333013201700287 00 que declaro probada la excepción de cosa juzgada.

3. Que se deje sin valor ni efecto el auto proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA TERCERA DE ORALIDAD el 04 de octubre de 2019 proferido dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral con radicado 05001333301320170028700 que confirmó el auto que declaro probada la excepción de cosa juzgada.

4. Se ordene al JUZGADO TRECE (13) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN continuar con el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral con radicado 05001333301320170028700 iniciado por el suscrito en contra de CASUR. 1 El Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Medellín. 2 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 00610 00.

5. Se tome cualquier otra medida que la judicatura estime pertinente para proteger y restablecer los derechos fundamentales de ARNULFO LÓPEZ

SANTOS”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El actor informó que promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la

Policía Nacional - CASUR. Indicó que el proceso correspondió por reparto al Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Medellín con el radicado nro. 05001 3333 013 2017 00287

00 y que, una vez surtido el trámite de rigor, se celebró audiencia inicial, la cual fue suspendida puesto que el despacho encontró que el señor Vanegas Taborda había instaurado otras demandas en contra de CASUR. Señaló que se programó una nueva fecha para la continuación de la audiencia inicial, en la que el mencionado juzgado declaró de oficio la excepción de cosa juzgada, dado que estableció que existía identidad de partes, causa y objeto respecto del proceso con radicado nro. 05001 3331 003 2012 00210 00. Sostuvo que, en contra de la precitada decisión, interpuso recurso de apelación, argumentando que “(…) tratándose de prestaciones periódicas y más de naturaleza pensional la cosa juzgada se relativiza y, por tanto, las mesadas causadas con posterioridad a la providencia que definió el litigio inicial constituían hechos nuevos (…)”. Afirmó que el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión recurrida en proveído del 4 de octubre de 2019. Alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente, toda vez que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que el fenómeno de cosa juzgada “(…) se relativiza cuando lo que se pretende es el reconocimiento, reajuste y pago de un derecho que afecte una prestación periódica como lo son las pensiones y las asignaciones de retiro, pues el fenómeno de cosa juzgada tan solo produce efectos vinculantes respecto de las mesadas que ya fueron objeto de la decisión. Las mesadas causadas posteriormente a la firmeza de la sentencia constituyen nuevos hechos sobre los

cuales puede hacerse reclamación a la administración y someterse a control judicial los actos que nieguen los derechos sobre éstas reclamados”. Para el efecto citó las siguientes providencias proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación: el auto del 13 de mayo de 20153; la sentencia del 7 de diciembre de 2017 de la Subsección A4; la providencia del 26 de octubre de 2017 de la Subsección A5 y el fallo de tutela del 16 de agosto de 2018, proferido por la Sección Quinta de esta Corporación6. Igualmente adujo que la Corte Constitucional ha concluido que la “asignación de retiro y la pensión se asimilan” y al respecto aludió a las sentencias C – 432 de 20047, T – 512 del 30 de julio de 20098 y T – 415 del 8 de agosto de 20169. Arguyó que también se configuró un defecto sustantivo comoquiera que se aplicó de manera equivocada el artículo 303 del Código General del Proceso, dado que “(…) existen nuevos hechos por haberse causado mesadas pensionales con posterioridad a la sentencia (…)”. Adujo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en violación directa de la Constitución pues la postura acogida es contraria a los principios pro homine e in dubio pro operario, toda vez que, “(…) existiendo varias interpretaciones del art. 303 del CGP adoptan la más perjudicial para el trabajador, pensionado, administrado, parte débil”. 3 Expediente nro. 25000 2342 000 2012 01645 01. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

4 C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 5 C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 6 C.P.: Rocío Araújo Oñate. 7 M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 8 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 9 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 25 de febrero de 202010, la Subsección B, Sección Tercera de esta Corporación admitió la tutela y dispuso notificar a los magistrados que integran la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia y al Juez Trece Administrativo del Circuito de Medellín; vincular, como tercero interesado en las resultas del proceso, a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y a la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, así como comunicar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado11.

Igualmente, solicitó al Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Medellín que allegara en medio digital o físico el expediente radicado con el nro. 05001 3333 013 2017 00287 00, el cual fue remitido en calidad de préstamo12. 3.2. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, rindió informe en oportunidad13, solicitando que se niegue el amparo por cuanto el señor Vanegas Taborda se retiró del servicio el 25

de febrero de 1978, fecha para la cual estaba vigente el Decreto 609 de 1977, por lo que la asignación de retiro fue liquidada con el 15% de la prima de actividad. Añadió que, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007, incrementó el porcentaje de la prima de actividad así: “(…) el titular venía devengando el 20% de prima de actividad antes de la promulgación de dicho decreto y a partir del 1 de julio de 2007 se le incrementó en un 50% a la prima de actividad, es decir, el aumento fue del 10% para una partida total de prima de actividad del 30% (…)”. 10 Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 00610 00. 11 Esta orden se cumplió el 3 de marzo de 2020. Visto en el índice 6 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 00610 00. 12 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 00610 00. 13 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 00610 00. 3.3. La magistrada ponente de la decisión cuestionada radicó informe en oportunidad vía correo electrónico14, señalando que la acción de tutela es improcedente, comoquiera que este mecanismo constitucional no puede

convertirse en una tercera instancia de las decisiones judiciales, y agregó que no está acreditado que se haya incurrido en alguno de los defectos establecidos por la jurisprudencia.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 1 de abril de 2020, dispuso lo siguiente15: “PRIMERO: NIÉGUESE la solicitud de tutela presentada por el señor Gabriel Ángel Vanegas Taborda contra las providencias proferidas por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín y el Tribunal

Administrativo de Antioquia”. Para dilucidar el asunto analizó, en relación con el defecto por desconocimiento del precedente, que: “(…) toda la jurisprudencia señalada por el actor para aludir el desconocimiento del precedente que trata sobre la cosa juzgada relativa en casos de prestaciones periódicas como las pensiones y asignaciones de retiro, no se ajusta al caso concreto, pues si bien se evidencia que el proceso versa sobre la reliquidación, reajuste y pago de prestaciones periódicas, lo cierto es que de las pretensiones no se desprende el reconocimiento de mesadas nuevas, pues a título de restablecimiento del derecho solicitan "que CASUR reliquidara la asignación mensual de retiro del actor teniendo en cuenta el 100% del valor de la prima de actividad que devengó en el momento de retiro del servicio a partir del 1 de enero de 2005, tal como lo dispone el Decreto 4433 de 2004”. Siendo esta pretensión igual a la del proceso radicado No. 2012-00210 en el que también se pedía el máximo incremento que la norma prevé, que es el 50% (…)”.

14 Ibídem. 15 Visto en el índice 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 00610 00. Agregó que tampoco se configura el desconocimiento del precedente frente a la sentencia C – 432 del 6 de mayo de 2004, proferida por la Corte Constitucional, comoquiera que allí se declaró la inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, “por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, “(…) asunto este que no tiene relación alguna con el objeto de la tutela –cosa juzgada por derechos laborales- (…)”; y que lo mismo ocurre respecto de las providencias T – 512 de 2009 y T – 415 de 2016, por cuanto dichas decisiones tienen efectos inter partes y, adicionalmente, lo allí discutido no guarda identidad con la presente tutela. En cuanto al defecto sustantivo, estimó que tampoco estaba configurado, puesto que “(…) en el caso sub examine se puede predicar la igualdad de causa, objeto y partes, en razón a que las pretensiones del actor en ambos procesos se apoyan en las mismas normas y contienen la misma finalidad, y que pese a que, en la segunda oportunidad, se discute la nulidad de nuevos actos administrativos, esto es, nro. E-00003-2016003804 del 11 de noviembre de 2016; nro. 3350 GAGSDP del 17 de febrero de 2009 y 16542 GAG-SDP del 6 de noviembre de 2008, los

mismos también hacen referencia a la negativa del reconocimiento del reajuste de la prima de actividad en un 100%, situación que ya se había resuelto en las sentencias del 7 de noviembre de 2012 y 9 de abril de 2014, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia”.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia la parte actora lo impugnó con fundamento en lo siguiente16: Afirmó que la finalidad de aludir a las sentencias C – 432 de 2004, T – 512 de 2009 y T – 415 de 2016 no fue la de “(…) transpolar a este caso la totalidad de la decisión de los casos concretos en ellas estudiados, sino como expresamente se 16 Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 00610 00. indicó, para recalcar que la “Corte Constitucional ha concluido que la asignación de retiro y la pensión se asimilan”, con el propósito de dar a entender que las consideraciones de los precedentes transcritos del Consejo de Estado eran plenamente aplicables en el caso de las asignaciones de retiro”.

Precisó que “(…) el concepto de la cosa juzgada relativa tratándose de prestaciones periódicas no centra su procedencia en que pretenda la reliquidación, reajuste o nuevas mesadas, o que hayan procedido o se hayan negado las pretensiones de la demanda anterior, sino que su aplicación se cimienta en que las mesadas posteriores a la ejecutoria de la providencia que decidió el asunto con

anterioridad constituyen nuevos hechos, y por ende ese nuevo lapso temporal que comprende las mesadas nuevas que entran en discusión, modifica el objeto del litigio y hace que no se cumpla con los requisitos de la cosa juzgada sino hasta la ejecutoria de la providencia final antes proferida (…)”. Bajo dicho contexto reiteró que en la sentencia atacada se configuró el defecto sustantivo debido a que se aplicó de manera inadecuada el artículo 303 del Código General del Proceso en la medida que el objeto del litigio no es igual en uno y otro proceso. Afirmó que la providencia atacada desconoce el precedente fijado por esta Corporación y, para el efecto, citó nuevamente los procesos a los que aludió en el escrito de tutela. Por auto del 12 de noviembre de 2020 se concedió la impugnación17 y la misma fue asignada por acta de reparto el 24 adiado18.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de 17 Visto en el índice 20 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 00610 00. 18 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 00610 01. noviembre de 1991,19 en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1.

del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,20 el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201721, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201922, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2. HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente23: 6.2.1. El señor Gabriel Ángel Vanegas Taborda, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos E-000032016003804-CASUR ID: 186647 del 11 de noviembre de 2016, nro. 108/GAG – SDP del 16 de enero de 2012, nro. 3350/GAG – SDP del 17 de febrero de 2009 y nro. 16542/GAG – SDP del 06 de noviembre de 2008 proferidos por el director general de CASUR. 19El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar

la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” 20 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 21 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 22 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 23 Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 05001 3333 013 2017 00287 01. Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 00610 00.

2. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR, en virtud del principio de oscilación, le reliquide al Sr. Agente Retirado de la Policía Nacional GABRIEL ÁNGEL VANEGAS TABORDA su asignación de retiro teniendo en cuenta el 100% del valor de la prima de actividad que devengó

en el momento de retiro del servicio como derecho derivado del Decreto 4433 de 2004.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO – POLICÍA NACIONAL – CASUR – pagar al Sr.

Agente Retirado de la Policía Nacional GABRIEL ÁNGEL VANEGAS TABORDA lo dejado de percibir por concepto del no cómputo del porcentaje adicional de la prima de actividad en la asignación de retiro, al que por principio de oscilación tiene derecho, por una parte, del 28 de julio de 2003, al 6 de mayo de 2004, período de vigencia del Decreto 2070 de 2003, y por la otra, a partir del primero de enero de 2005 y hacía el futuro según el Decreto 4433 de 2004.

4. Que se condene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR pague retroactivamente los valores adicionales resultantes, que dichos valores se indexen, y que se paguen intereses moratorios sobre dichas sumas, o subsidiariamente de considerar la improcedencia de estos últimos que se paguen intereses legales sobre dichas sumas (…)”. 6.2.2. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Medellín que, por auto proferido en audiencia el 6 de junio de 2019, declaró de ofició la excepción de cosa juzgada. 6.2.3. Inconforme con lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la precitada decisión y la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia la confirmó, en proveído del 4 de octubre de

2019. 6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala observa que la parte actora interpuso acción de tutela en contra de los autos proferidos el 6 de junio de 2019 y el 4 de octubre de 2019, en su orden, por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Medellín que declaró de oficio la excepción de cosa juzgada y la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia que confirmó la decisión.

Lo anterior, por cuanto estima que en las providencias atacadas se incurrió en desconocimiento del precedente, puesto que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el fenómeno de cosa juzgada “(…) se relativiza cuando lo que se pretende es el reconocimiento, reajuste y pago de un derecho que afecte una prestación periódica como lo son las pensiones y las asignaciones de retiro, pues el fenómeno de cosa juzgada tan solo produce efectos vinculantes respecto de las mesadas que ya fueron objeto de la decisión. Las mesadas causadas posteriormente a la firmeza de la sentencia constituyen nuevos hechos sobre los cuales puede hacerse reclamación a la administración y someterse a control judicial los actos que nieguen los derechos sobre éstas reclamados”. Para el efecto citó las siguientes providencias proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación: el auto del 13 de mayo de 201524; la sentencia del 7 de diciembre de 2017 de la Subsección A,25; la providencia del 26 de octubre de 2017 de la Subsección A26 y el fallo de tutela del 16 de agosto de 2018 proferido por la Sección Quinta de esta Corporación27. Asimismo, adujo que la Corte Constitucional ha concluido que la “asignación de

retiro y la pensión se asimilan” y para ello aludió a las sentencias C – 432 de 200428, T – 512 del 30 de julio de 200929 y T – 415 del 8 de agosto de 201630. También argumentó que en los autos controvertidos se incurrió en defecto sustantivo, pues se aplicó de manera equivocada el artículo 303 del Código General del Proceso, dado que “(…) existen nuevos hechos por haberse causado mesadas pensionales con posterioridad a la sentencia (…)”. Por último, señaló que se configuró el defecto de violación directa de la Constitución porque la postura acogida en las providencias atacadas es contraria 24 Expediente nro. 25000 2342 000 2012 01645 01. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 25 C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 26 C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 27 C.P.: Rocío Araújo Oñate. 28 M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 29 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 30 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. a los principios pro homine e in dubio pro operario toda vez que “(…) existiendo varias interpretaciones del art. 303 del CGP adoptan la más perjudicial para el trabajador, pensionado, administrado, parte débil”. En la decisión de primera instancia proferida el 1 de abril de 2020 por la Subsección B, Sección Tercera de esta Corporación fue denegado el amparo solicitado bajo la consideración que no estaba configurado el desconocimiento del precedente ni el defecto sustantivo. En ese sentido, la Sala advierte que deberá revocar parcialmente el fallo

impugnado, en la medida que la acción de tutela deviene improcedente en relación con los argumentos del defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y el concerniente a que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha concluido que “la asignación de retiro y la pensión se asimilan”, para lo cual el accionante aludió a las sentencias C – 432 de 200431, T – 512 del 30 de julio de 200932 y T – 415 del 8 de agosto de 201633. Lo señalado, teniendo en cuenta que, una vez revisado el expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 05001 3333 013 2017 00287 0134, la Sala observa que dichos reparos no fueron expuestos ante el juez natural de la causa, por lo que la acción de tutela no puede utilizarse como un mecanismo paralelo respecto de aquello que fue objeto de debate en el proceso ordinario ni como un medio de defensa que les permita a las partes ampliar o mejorar la argumentación expuesta durante el trámite de la causa, afectando la causal de procedibilidad de la Subsidiariedad. Al efecto, se tiene que, en el recurso de apelación35 interpuesto por el apoderado del aquí accionante en contra del auto proferido el 6 de junio de 2019 por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, que declaró de oficio la excepción de cosa juzgada, éste se limitó a señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que, tratándose de la reliquidación de 31 M.P.: Rodrigo Escobar Gil.

32 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 33 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 34 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 00610 00. 35 Minuto 00:15:53 a 00:23:35 del registro audiovisual de la audiencia celebrada el 6 de junio de 2019. Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 00610 00. prestaciones periódicas, la cosa juzgada no es absoluta, puesto que ella se predica sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que resolvió el asunto. Por lo que las “mesadas” posteriores constituyen hechos nuevos, para lo cual aludió a las siguientes providencias: auto del 13 de mayo de 201536 proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado; la sentencia del 7 de diciembre de 2017 expedida por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado37 y la providencia del 26 de octubre de 2017 de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado38. En consecuencia, la Sala sólo descenderá al estudio del defecto por desconocimiento del precedente y el análisis se circunscribirá a las precitadas providencias, por cuanto tales reparos sí fueron expuestos en el trámite del proceso ordinario. Desconocimiento del precedente De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha definido como

precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”39. Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”40. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para 36 C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 37 C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 38 C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 39 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. 40 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el

precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e i