CE-11001-03-15-000-2020-00658-00(AC)-2020

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiterar argumentos expuestos en la apelación surtida en el proceso ordinario / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Previo a cualquier consideración, se advierte que, aunque la parte actora aparentemente aludió a la configuración del defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, lo cierto es que en el escrito de tutela se limitó a reiterar los argumentos expuestos en la apelación de la sentencia proferida en el proceso ordinario. Entonces, con la presente solicitud de amparo lo que pretende es provocar un nuevo pronunciamiento por parte del juez de tutela sobre la controversia que ya fue estudiada por los jueces naturales. (…) La acción de tutela es un valioso mecanismo de protección de derechos fundamentales, pero no es una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas. Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural.En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la presente acción de tutela, por no cumplir con el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional, pues está demostrado que lo pretendido por la parte actora es utilizar la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintidos (22) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00658-00(AC)

Actor: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por la E.S.E.

Hospital Universitario Erasmo Meoz contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, solicitó: “1. Se tutelen los derechos invocados, debido proceso, igualdad, acceso a la justicia y seguridad jurídica, respecto de la actuación del TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, M.P MARIA

JOSEFINA IBARRA RODRÍGUEZ.

2. Dejar sin efectos la sentencia de fecha 30 de agosto de 2019 proferida por la mencionada Corporación de Justicia, en donde modifica el numeral 4º y confirma en lo demás la sentencia condenatoria de primera instancia en contra de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ.

3. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, que dicte un nuevo fallo ajustado a la constitución y a la

Ley.”1

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos:

La señora Constanza Becerra Lucio, inscrita en carrera administrativa, fue nombrada por el director de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, mediante Resolución núm. 0728 del 22 de diciembre de 1987, en el cargo de enfermera. Posteriormente, en Resolución núm. 2344 del 31 de octubre del 2000, el director de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz encargó de manera indefinida a la señora Becerra Lucio como enfermera jefe de la Sección de Servicios Quirúrgicos a partir del 1º de noviembre de 2000. Dicho encargó fue terminado mediante Resolución núm. 01642 del 2 d diciembre de 2003. La señora Becerra Lucio interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo 01642 del 2 de diciembre de 2003, emitido por el Hospital, que terminó el encargo, según dice, sin motivación. Del proceso en primera instancia conoció el Juzgado Cuarto Administrativo en Descongestión de Cúcuta que, en providencia del 19 de diciembre de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó el reintegro de la señora Becerra Lucio.

Esa decisión fue apelada por el hospital y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 30 de agosto de 2019, confirmó la sentencia, al considerar que el acto administrativo demandado, esto es, el que dio por terminado el encargo, debió ser motivado porque se trataba de una empleada escalafonada en carrera administrativa que se encontraba ocupando un cargo de la misma naturaleza y que, por esto, no era posible hacer uso de la discrecionalidad.

3. Fundamentos de la acción de tutela 1 Folio 1 del expediente de tutela La demandante considera que el tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo por desconocer lo previsto en el artículo 10 de la Ley 443 de 1998, pues, a su juicio, el empleado en encargo no puede alegar derechos frente al cargo en el que ha sido designado en dicha modalidad.

Indicó que la terminación del encargo se dio de conformidad con lo previsto en el artículo 7° del Decreto 1572 de 1998, según el cual, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlo por terminado. Adicionalmente, afirmó que la providencia endilgada desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, el acto de terminación de un encargo de un empleado público de carrera no requiere de motivación alguna antes de la vigencia de la Ley 909 de 2004. Citó como desconocida la sentencia del 23 de septiembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo

de Estado, en el proceso 2002-02327-01 actor: Beatriz Marín, consejero ponente doctor Jorge Octavio Ramírez.

4. Trámite previo Mediante auto del 26 de febrero de 2020, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, al Juzgado Cuarto Administrativo en Descongestión de Cúcuta y a la señora Constanza Becerra Lucio, como terceros interesados en el resultado del proceso2.

5. Oposición La magistrada del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, María Josefina Ibarra Rodríguez, en calidad de ponente de la decisión atacada, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que la providencia que se pretende dejar sin efecto fue proferida con fundamento en los precedentes judiciales del órgano de cierre en los que se indicó que, ante la terminación de un nombramiento en encargo, el acto administrativo debía ser motivado por tratarse

de empleados de carrera. De igual forma, afirmó, en relación con la providencia citada como desconocida, que no resulta aplicable al caso objeto de estudio porque en esa ocasión se resolvió un caso respecto de declaratorias de insubsistencia de empleados en provisionalidad más no terminación de nombramientos en encargo, lo cual constituye una situación fáctica diferente y añadió que los empleados en carrera tienen un derecho preferencial. Finalmente, adujo que no existen razones de fondo que permitan el estudio de la acción de tutela, dado que la providencia cuestionada fue proferida de conformidad con los lineamientos legales y jurisprudenciales.

6. Tercero con interés La señora Constanza Becerra Lucio se opuso a la prosperidad de la solicitud de

amparo e indicó que el tribunal demandado fundamentó la decisión en el criterio jurisprudencial aplicable. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 Folio 11 del expediente de tutela. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional3, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales4 y específicas5 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen

los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. En el sub examine, la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con la providencia del 30 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Previo a cualquier consideración, se advierte que, aunque la parte actora aparentemente aludió a la configuración del defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, lo cierto es que en el escrito de tutela se limitó a reiterar los argumentos expuestos en la apelación de la sentencia proferida en el proceso ordinario. Entonces, con la presente solicitud de amparo lo que pretende es provocar un nuevo pronunciamiento por parte del juez de tutela sobre la controversia que ya fue estudiada por los jueces naturales. Veamos: 3 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 4 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i)

Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 5 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Argumentos de la apelación de la Argumentos de la solicitud de sentencia del proceso de nulidad y amparo7 restablecimiento del derecho 200400520-006 Por las razones expuestas, la gerencia El Tribunal en su decisión de declarar la institucional gozaba de plenas nulidad del acto administrativo facultades para asignar el encargo o censurado, desconoció ostensible y

darlo por terminado dada su abiertamente la constitución, la Ley temporalidad (Art.10 Ley 433/98), sin vigente para ese momento, artículo 10 que sea procedente que el servidor de la Ley 443 de 1998, sin que fuera público sujeto del encargo pueda alegar procedente que el servidor público y reclamar derechos propios del cargo sujeto del encargo pudiera en ese al cual ha sido asignado bajo esta momento alegar y reclamar derechos modalidad. Sin perjuicio de lo expuesto propios del cargo al cual ha sido las razones para efectuar un encargo asignado bajo esta modalidad; a su se fundamentan principalmente en vez, la Gerencia del Hospital ejerció evitar la suspensión del servicio público atribuciones constitucionales y legales, al cual están obligadas las entidades para dar por terminado en cualquier estatales. momento el encargo, ejecutando la acción por medio de una resolución, conforme a lo estipulado en el artículo No existe desmejoramiento del servidor 7º del Decreto 1572 de 1998, que público en los eventos en que el expresaba: nominador, en ejercicio de sus funciones legales, decida, dar por “El término de duración del encargo, de terminado un encargo, por cuanto su la provisionalidad o el de su prórroga, si causación es carácter temporal y no la hubiere, deberá consignarse en el obedece al empleo del cual es titular, acto administrativo correspondiente, al encontrándose prohibida por el vencimiento del cual el empleado de legislador (artículo 18 de la Ley 344 de carrera que haya sido encargado 1996), su causación en eventos donde cesará automáticamente en el ejercicio sea percibido por su titular, para el caso de las funciones de éste y regresará al

y momento histórico de los hechos, el empleo del cual es titular. El empleado Dr. JORGE LEONARDO CONTRERAS con vinculación de carácter provisional PARADA. La demandante continuó deberá ser retirado del servicio percibiendo salario y prestaciones mediante declaratoria de insubsistencia sociales correspondientes a su cargo de su nombramiento, a través de acto titular de ENFERMERA, al servicio de administrativo expedido por el la institución. nominador. La posición jurídica referente a que el No obstante, lo anterior, en cualquier legislador para la época de los hechos, momento antes de cumplirse el término no impuso la obligación al nominador del encargo, de la provisionalidad o de de motivar las actuaciones su prórroga, el nominador por administrativas en las cuales ordenara resolución, podrá darlos por un encargo, es evidente. terminados.” A su vez, la Gerente del Hospital en ejercicio de sus atribuciones El Tribunal en su decisión de declarar la constitucionales y legales, poseía la nulidad del acto administrativo facultad para dar por terminado en censurado, desconoció ostensible y 6 Folios 31 y 32 del anexo de la tutela. 7 Folios 1 al 5 del expediente de tutela. cualquier momento el encargo, abiertamente la jurisprudencia reiterada ejecutando la acción por medio de una del Consejo de Estado, vulnerando en resolución, conforme a lo estipulado en consecuencia el derecho de defensa y el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998, el debido proceso que le asisten a la que expresa: entidad pública que represento, por cuanto es evidente que el acto de “El término de duración del encargo, de terminación de un encargo de un

la provisionalidad o el de su prórroga, si empleado público de carrera, no la hubiere, deberá consignarse en el requería de motivación alguna antes de acto administrativo correspondiente, al la vigencia de la Ley 909 de 2004. Ley vencimiento del cual el empleado de que si se decidía aplicar por analogía carrera que haya sido encargado para este caso en especial ante la cesará automáticamente en el ejercicio inexistencia de norma específica sobre de las funciones de éste y regresará al el tema, debía tener necesariamente en empleo del cual es titular. El empleado cuenta la inexistencia de norma alguna con vinculación de carácter provisional que impusiera tal obligación antes del deberá ser retirado del servicio 23 de septiembre de 2004 y reiteramos mediante declaratoria de insubsistencia la actuación objeto de condena y de de su nombramiento, a través de acto anulación se produjo 9 meses antes, administrativo expedido por el cuando este tipo de actuaciones de nominador. acuerdo a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y a las No obstante, lo anterior, en cualquier disposiciones legales vigentes, no momento antes de cumplirse el término requerían de motivación alguna, del encargo, de la provisionalidad o de reiteremos, si se decidía su aplicación su prórroga, el nominador por analógica al caso que nos ocupa. resolución, podrá darlos por terminados.” Igualmente, el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha señalado al respecto que el encargo no conlleva un nombramiento a término indefinido sino que se caracteriza por su temporalidad y no es cierto que el encargo es por término indefinido. Ahora, la misma normatividad antes

mencionada, nos señala que el encargo tiene el carácter de temporal y en el expediente no se acredita que la demandante hubiera sido seleccionada mediante concurso abierto de méritos o hubiese sido nombrada en período de prueba en el cargo de LIDER SECCIÓN SERVICIOS QUIRURGICOS, puesto que si la demandante no ingresó a este cargo mediante concurso público de méritos, podía ser retirada por el nominador en cualquier momento, por encontrarse en la figura jurídica llamada encargo. A juicio de la Sala, el hecho de que la parte actora no esté de acuerdo con lo decidido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Vale resaltar que los argumentos planteados por la parte demandante en el proceso ordinario fueron resueltos así: “(…) Sin embargo, según los dispuesto por la Ley 433 de 1998, un cargo de carrera administrativa, si bien debe proveerse previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso, en caso de que se presente vacancia definitiva, y solo cuando se haya convocado a concurso de méritos, la provisión del empleo debe hacerse mediante el encargo y de no ser posible el mismo, se hará por nombramiento provisional. En relación con el nombramiento mediante encargo, debe decirse que el mismo, constituye una modalidad de provisión temporal de empleos y una situación administrativa, mediante la cual se permite el ejercicio de funciones públicas en forma parcial o total los artículos 8 y 10 de la Ley 443 de 1998 establecían la posibilidad de que la administración

efectuara nombramientos mediante encargo en los empleos que se encontraran vacantes de manera definitiva (…) Las disposiciones transcritas fueron reglamentadas mediante el decreto 1572 de 1998, en sus artículos 3 y 5. (…) A la luz de lo expuesto se puede entender que la normatividad ibidem le confiere un derecho preferencial a los empleados públicos inscritos en el escalafón de la carrera administrativa a ser encargados en empleos vacantes de manera definitiva, hasta tanto se surta el proceso de selección por méritos destinado a proveer de forma definitiva la citada vacancia o en caso de estar estos – los empleos de carrera administrativa – en vacancia temporal se encargaran por el tiempo que duren aquellas situaciones. (…) Bajo estos supuestos queda claro que, de acuerdo con el criterio compartido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, la administración a partir de la expedición de la sentencia C-372 de 1999 quedó facultada para efectuar nombramientos mediante encargos y, o, con carácter provisional en tanto, fuera posible llevar a cabo los procesos de selección por méritos necesarios para proveer de forma definitiva la totalidad de los empleos vacantes en la administración pública, los cuales bien pueden ser prorrogados en virtud de lo dispuesto por los artículos 10 de la Ley 443 de 1998 y 5 del Decreto 1572 de 1998. A la luz de lo expuesto queda claro que, la persona con derechos de carrera que se encuentra en la situación administrativa de encargo en un empleo de carrera administrativa, no goza de estabilidad laboral absoluta sino relativa, la cual está referida a que la terminación de dicho encargo, solo procede mediante la expedición del acto administrativo de

nombramiento de la persona que superó el concurso de méritos para la provisión del cargo de carrera administrativa, por ende, si el encargo se da por terminado y la vacante se llena con la persona que no ha superado las etapas del concurso, la entidad está en obligación de exponer las razones que la llevan a tomar esa decisión. (…) Afirma la entidad recurrente que, dentro del presente caso hay lugar a revocar la decisión adoptada por el a quo como quiera que éste en su providencia dio solución al caso en concreto con fundamento en sentencias proferidas con posterioridad a los hechos que sustentan el sub judice, habiendo concluido de ello la necesidad de motivar aquellos actos administrativos que disponen la terminación de un nombramiento en encargo máxime cuando, para la fecha de expedición de acto acusado, no era requisito legal ni jurisprudencial imponible a los nominadores la motivación del mismo y por tanto aquel fue expedido en ejercicio de las facultades legales y estatutarias vigentes para ese entonces; lo anterior aunado al hecho que, dada la temporalidad que reviste el nombramiento en encargo el mismo no requería motivación alguna sobre todo porque la actora no era titular del empleo encargado y el nombramiento hecho en su persona no resulta indefinido. Ahora bien, de acuerdo con los argumentos jurisprudenciales y normativos expuestos a lo largo del presente proveído se puede concluir que el encargo, se instituía, para la fecha de los hechos, en una modalidad de provisión del empleo público y que consistía en la posibilidad de que aquellos empleados que se encontraban en carrera administrativa pudieren llegar a ocupar cargos de la misma naturaleza que se encontraren vacantes de manera definitiva o temporal; en el

primero de los casos aquel encargo duraba mientras se surtía el proceso de selección convocado para proveer el empleo de manera definitiva y, en el segundo de los casos, se daba por el tiempo que duraran aquellas situaciones administrativas que implicaban la separación temporal de los titulares de aquellos empleos en carrera. En este orden de ideas queda claro que, en vigencia de la Ley 433 de 1998, el encargo se instituía en alguna forma como un derecho preferencial con el cual contaban los empleados inscritos en el régimen de carrera administrativa para ser encargados en un empleo de la misma naturaleza que se encontrara vacante, eso sí, si acreditaban las calidades para su ejercicio conforme al manual específico de funciones y requisitos de la entidad. Es por lo anterior que, al tratarse de un empleado escalafonado que en ejercicio de ese derecho preferencial resulta encargado en un empleo de la misma naturaleza, su especial condición no permite asimilar su condición a un empleado de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, la facultad discrecional que a estos los rige en cuanto a la no necesidad de motivar el acto administrativo que implica su retiro del servicio, no les resulta aplicable. Lo anterior como quiera que, al tiempo que se le otorga esa especia de derecho preferencial a ser encargado, la persona designada en encargo está en teoría amparada por prerrogativas que le confiere el legislador y que se concretan en una cierta estabilidad en tanto se surta el proceso de selección. (…)” La acción de tutela es un valioso mecanismo de protección de derechos fundamentales, pero no es una instancia adicional de los procesos judiciales

resueltos por el juez de la causa. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas. Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural. En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la presente acción de tutela, por no cumplir con el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional, pues está demostrado que lo pretendido por la parte actora es utilizar la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la E.S.E. Hospital

Universitario Erasmo Meoz.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual

Revisión.

4. Publicar la presente providencia en la página web de la Rama Judicial, del Consejo de Estado y de la autoridad demandada.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ