CE-11001-03-15-000-2020-00693-00(AC)-2020

Radicado: 11001-03-15-000-2020-00693-00

Accionante: Fiduciaria la Previsora S.A.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PRIMA DE RIESGO - De funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]obre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales de quienes eran empleados del DAS, se presentan diferentes criterios en el Consejo de Estado, lo que implica que no puede predicarse la existencia de un precedente aplicable y vinculante que determine la presencia o no de un defecto. Así las cosas, los órganos judiciales, en ejercicio de su autonomía, pueden adoptar el criterio que de forma razonable se ajuste a las circunstancias fácticas de cada caso con la suficiente motivación. En el caso concreto, la autoridad tutelada se acogió al criterio jurisprudencial que ha considerado la prima de riesgo como factor salarial, toda vez que encontró que los argumentos expuestos en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 relacionados con este emolumento podían ser aplicados al caso concreto, en atención a que se fundaban en el concepto de salario y no en el derecho pensional reclamado en esa oportunidad. En esos términos, el hecho de que la autoridad

judicial haya accedido a las pretensiones de la demanda, a partir de las consideraciones expuestas en la sentencia del 1 de agosto de 2013, no significa que haya dado aplicación a la regla jurisprudencial allí contenida como precedente vinculante, pues esta regla hace relación directa a temas pensionales. Cuestión diferente es que, en virtud de su autonomía judicial, el tribunal haya interpretado de manera razonable los argumentos contenidos en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, para concluir que la prima de riesgo también puede ser considerada factor salarial para liquidar las prestaciones de quienes laboraron para el extinto DAS.

ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - Recurso extraordinario de revisión medio de defensa judicial idóneo / RELIQUIDACIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES – Con la inclusión de la prima de riesgo sin la aptitud legal para su reconocimiento A pesar de que comparto la decisión de negar el amparo, considero que, ex ante, debió declararse su improcedencia por ausencia del requisito de subsidiariedad, ya que la sociedad accionante puede incoar el recurso extraordinario de revisión invocando el numeral 7º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–, tal y como se

expondrá: En palabras de la sociedad tutelante, al demandante en el proceso ordinario le fueron reliquidadas las prestaciones sociales de manera indebida. Así, respecto de tal cargo, es menester tener en cuenta que el numeral 7º del artículo 250 del CPACA señala como causal de revisión: “7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida”. En efecto, se censura en sede de tutela que a un exempleado del DAS le reliquidaron sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo, partiendo de las consideraciones esbozadas en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, cuando tal providencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00693-00

Accionante: Fiduciaria la Previsora S.A. reconoce que la aludida prima solo es factor para reliquidar la pensión, no así las prestaciones sociales distintas a aquella. Ahora, el numeral 7º del artículo 250 del CPACA, como se vio, expone que el recurso extraordinario de revisión procede en contra de la decisión que decreta una prestación periódica en favor de quien no tiene la aptitud legal necesaria o la perdió. En ese orden, para el suscrito, la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo es

una decisión que puede ser pasible del recurso extraordinario de revisión, pues, en palabras de la tutelante, aquellas no gozan del aludido beneficio, de manera que el exfuncionario al que se le conceda tal privilegio, no contaría con la aptitud de recibir el rendimiento en cuestión. Se anota que si bien, según la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Colegiatura, las prestaciones sociales, prima facie, gozan de la condición de prestaciones periódicas siempre que el vínculo laboral se encuentre vigente; tal apreciación no afectaría la procedencia del recurso para el caso analizado. Ciertamente, la reliquidación solicitada por el actor del ordinario, se hará sobre las prestaciones que con carácter periódico recibió en vigencia de su relación laboral, por manera que, el hecho de que el pago al que tendrá derecho se vaya a hacer en un momento único, es decir, al instante de recibir la reliquidación a la que los jueces contenciosos accedieron, ello no muta, per se, el carácter de suma periódica de las prestaciones sociales que devengó.(…) Las inmediatamente anotadas circunstancias encajan en la causal dispuesta en el numeral 7º del artículo 250 del CPACA. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación al resolver acciones de tutela incoadas por la Fiduciaria la Previsora S.A en contra de providencias que, al igual que en el presente caso, reconocieron la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial al liquidar las prestaciones sociales de los empleados del DAS. En esas oportunidades ha concluido que cuando se trata del reconocimiento de una suma periódica a cargo

del tesoro público, se hace procedente la revisión extraordinaria de la providencia que decretó la obligación de pagar dicho emolumento.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 – NUMERAL 7

ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES

UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el Consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000-2019-00022-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00693-00

Accionante: Fiduciaria la Previsora S.A.

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinte (2020)

Radicación número. 11001-03-15-000-2020-00693-00(AC)

Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., COMO VOCERA DEL PATRIMONIO

AUTÓNOMO PÚBLICO PAP – FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA

DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –DAS– Y

SU FONDO ROTATORIO

Demandado: SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la Fiduciaria La Previsora S.A. en contra de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de tutela La Fiduciaria La Previsora S.A. presentó, el 25 de febrero de 20201, solicitud de amparo2 de su derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado con ocasión de la sentencia del 4 de octubre de 2019, proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 05001333302420140016900 que inició Jorge Eliecer Acosta Mejía.

2. Hechos 2.1. Jorge Eliecer Acosta Mejía laboró en el cargo de detective especializado núm. 206-14 del área operativa3, en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en donde, además de su asignación mensual, devengó una prima de riesgo4 que solicitó fuera tenida en cuenta como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales y el reajuste de los aportes a seguridad

social5. Esta petición fue negada a través de oficio núm. DAS.SG.STH.GAP.ABG del 23 de julio de 20136. 2.2. En vista de lo anterior, el señor Jorge Eliecer Acosta Mejía presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el 20 de febrero de 2014, en contra del DAS, asunto que posteriormente fue asumido por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y por la Fiduprevisora S.A., como sucesoras procesales del DAS; con las pretensiones de que el juez administrativo inaplicara el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 y, en consecuencia, ordenara la reliquidación de todas sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. 1 Folio 9 ibídem. 2 Folios 1 a 9 del cuaderno de tutela. 3 Según consta en los hechos probados de la sentencia reprochada, que no son cuestionados en la presente acción. Folio 113 del cuaderno de tutela. 4 Ibídem. 5 Folio 114 Ibídem. 6 Ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00693-00

Accionante: Fiduciaria la Previsora S.A. 2.3. Este asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Veinticuatro Administrativo de Medellín, autoridad judicial que, en sentencia proferida el 20 de

junio de 20167, desvinculó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y accedió a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, analizó los Decretos 1933 de 1989, 132, 1137 y 2646 de 1994, citó el artículo 53 Constitucional y tuvo en cuenta lo dicho por el Consejo de Estado en la sentencia del 10 de noviembre de 20108, y concluyó: “De conformidad con la normativa y la jurisprudencia transcrita, estima el Despacho, que si el trabajador obtiene una remuneración habitual, permanente y periódica, tal y como sucede con la prima de riesgo, independientemente del carácter que pretende darle la norma que la creó o de la denominación que le asigne, ésta constituye salario y por ello tiene incidencia en la liquidación de sus rubros prestacionales. […] En cuanto al argumento que ha diseñado la entidad demandada, de que en caso de fallar favorablemente las pretensiones, la judicatura estaría usurpando las funciones del legislador, cabe acotar, que ello no resulta acertado, toda vez que simplemente se estaría danto prevalencia a normas superiores que definen la noción de salario, así como los principios constitucionales que prohíjan una interpretación favorable al trabajador en los casos de lagunas o tensión normativa al interior del ordenamiento jurídico”9. 2.3. La anterior decisión fue confirmada parcialmente por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la providencia del 4 de octubre de 201910, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda pero

revocó la condena en costas; con los siguientes argumentos: “Para la Sala, si bien no se ha proferido sentencias de unificación en relación a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de las prestaciones sociales de los exempleados del extinto DAS, es posible aplicar por analogía los argumentos de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1 de agosto de 201311, en la que se estableció que la prima de riesgo sí tiene carácter salarial para efectos de la reliquidación de las pensiones de jubilación. La anterior posición ha sido avalada por la Sección Segunda del Consejo de Estado vía tutela en providencia del 29 de agosto del 201912, al considerar que el juez, bajo los principios de autonomía e independencia judicial, y al no existir un criterio unificado frente al tema, puede establecer en cada caso los derechos a reconocer con apoyo en la doctrina, la jurisprudencia, la interpretación y los principios constitucionales […]. La Sala no comparte la posición expuesta por la abogada de la demandada, toda vez que la decisión de unificación del 1 de agosto de 2013, no solo es análoga sino que resuelve lo relativo a la naturaleza salarial de la prima de riesgo. 7 Folios 84 a 111 del cuaderno de tutela. 8 Radicado interno núm. 0568-2008. 9 Folio 97 ibídem. 10 Folios 112 a 128 del cuaderno de tutela. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 1 de agosto de 2013,

Radicación Número: 44001-23-31-000-2008-00150-01.

12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P.: William Hernández Gómez, sentencia del 29 de agosto de 2019, Radicación Número: 11001-03-15-000-2019-01686-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00693-00

Accionante: Fiduciaria la Previsora S.A.

Debe tenerse en cuenta que la paridad se predica en relación con los hechos jurídicamente relevantes, esto es y para nuestro caso, la calidad de salario con la que cuenta la prima de riesgo y no frente a la persona que se decide la pretensión. Como se vio, la decisión de unificación no fundó su calificación en el hecho de ser pensionado, razón por la cual no podía fundarse en dicha razón la disanalogía. Estas razones son suficientes para sostener que la decisión de unificación de la máxima corporación de lo contencioso administrativo citada es aplicable al caso concreto y convalida la decisión del A quo, que consistió en inaplicar el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 […]”13.

3. Pretensiones de tutela La actora solicitó al juez constitucional que: i) tutelara su derecho fundamental al debido proceso; ii) dejara sin efectos la sentencia del 4 de octubre de 2019; y iii) ordenara que la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia emitiera una nueva sentencia con estricta aplicación a los Decretos 1933 de 1989,

132, 1137 y 2646 de 1994, que expresamente previeron que la prima de riesgo no constituye salario14.

4. Argumentos de la solicitud de tutela La parte tutelante, en el escrito de solicitud de amparo, afirmó que la sentencia reprochada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, dado que desconoció la “potestad de configuración legislativa para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos”15, de acuerdo a la sentencia C-424 de

2006. Además, indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en tanto extendió los efectos de la regla contenida en el fallo de unificación del 1 de agosto de 2013, la cual no es procedente porque ella está dirigida a asuntos pensionales. Finalmente, citó, por un lado, el fallo de tutela proferido el 11 de julio de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado16, en el que se determinó que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en el defecto sustantivo, en un caso semejante al presente asunto; y, por otro lado, el salvamento de voto de la sentencia proferida por la Subsección F de la Subsección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso con radicado 11001333571620140007202.

5. Trámite de tutela e intervenciones 5.1. El Despacho del magistrado Nicolás Yepes Corrales, en auto del 4 de marzo de 202017, admitió la acción de tutela, vinculó al Juzgado Veinticuatro Administrativo de Medellín y a Jorge Eliecer Acosta Mejía, y ordenó su

notificación18 a los sujetos procesales. 13 Ibídem. 14 Folio 2 del cuaderno de tutela. 15 Folio 5 ibídem. 16 Radicado 11001-03-15-000-2019-02355-00. 17 Folios 37 y 38 del C.P. del expediente de tutela que obra en medio digital. 18 Obran notificaciones a folios 39 a 44 y 75 C.P. del expediente de tutela que está en medio digital. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00693-00

Accionante: Fiduciaria la Previsora S.A. 5.2. El Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral de Medellín manifestó que la decisión proferida en primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tuvo como fundamento la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Antioquia y del Consejo de Estado19. 5.3. La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia solicitó que se negara la acción en tanto que adoptó la decisión de segunda instancia en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial ante la existencia de varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre el tema20. 5.4. Jorge Eliecer Acosta Mejía, guardó silencio. 5.5. El Despacho del Consejero Nicolás Yepes Corrales sometió a consideración de la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación proyecto de fallo dentro del trámite de la referencia, el 20 de mayo de 2020, no obstante, el referido

proyecto fue derrotado por la Sala. Por esta razón, el expediente pasó al Despacho del magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas, el 27 de julio del mismo año21, para una nueva ponencia22.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que expidió el reglamento interno del Consejo de Estado.

2. Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional23 ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general24 de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las 19 Folio. 45 del C.P. del expediente de tutela que obra en medio digital. 20 Folios 47 a 48 del C.P. del expediente de tutela que obra en medio digital. 21 Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 404C86FDD1C070CC

99143E79081BD175 B514838E9DB60554 A20A40BCB0AC8667. 22 El numeral 6 del artículo 50 del reglamento interno del Consejo de Estado (Acuerdo núm. 80 del 12 de marzo de 2019), que trata sobre las reglas para el estudio de proyectos en la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo. De conformidad con el referido numeral, en caso de no ser aprobado un proyecto de fallo, el expediente contentivo del respectivo proceso “pasará inmediatamente en el orden alfabético de apellidos de los miembros de la Sala, al consejero que comparta la posición mayoritaria, quien redactará el nuevo proyecto con prioridad y lo someterá a discusión y aprobación”. Es pertinente precisar que, en ausencia de una regla que se manifieste sobre el punto en discusión, en lo que respecta al estudio de los proyectos de sentencia que se presenten a consideración de una Subsección (artículo 49 ibídem), la disposición transcrita se debe aplicar por analogía a este asunto. 23 Cfr. Corte Constitucional C-590 de 2005. 24 Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; (iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00693-00

Accionante: Fiduciaria la Previsora S.A. causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales25. 2.1. La Sala encuentra que la Fiduciaria La Previsora S.A. se encuentra legitimada en la causa por activa porque fue esa entidad quien asumió la defensa de los intereses del extinto DAS en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado núm. 11001333501220140010002, en su condición de sucesora procesal, y, por lo tanto, es titular de los derechos invocados que consideró vulnerados con la sentencia del 4 de octubre de 2019, proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva, pues la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia profirió el fallo del 4 de octubre de 2019 objeto de tutela. 2.2. Exposición clara de los hechos y fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial y su relevancia constitucional La solicitud de protección de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por la actuación de las autoridades judiciales al proferir sus providencias exige una mayor carga argumentativa por parte del sujeto que pretende el amparo constitucional, toda vez que es necesario hacer una ponderación entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental, y los principios de cosa

juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones reprochadas. La carga argumentativa implica un ejercicio de concreción que, primeramente, se cumple a partir del requisito de que la parte actora presente con suficiencia y claridad el reproche que endilga a la providencia que considera vulneradora de sus derechos fundamentales. Luego, este reproche debe tener la suficiente relevancia constitucional para transcender de la discusión litigiosa propia del proceso ordinario, a un asunto de que, por referirse a una posible amenaza o vulneración de un derecho fundamental, haga procedente la intervención del juez de tutela. Por su parte, el requisito de relevancia constitucional exige que la alegación en la solicitud de amparo esté dirigida a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional, en clave de los defectos como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este, toda vez que, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la 25 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental,

que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00693-00

Accionante: Fiduciaria la Previsora S.A. competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces

naturales, así como su autonomía funcional”26. 2.2.1. El primer reproche de la parte tutelante a la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia reside en el desconocimiento para esa autoridad judicial de la “potestad de configuración legislativa para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos”27, de acuerdo a la sentencia C-424 de 2006. Este argumento hace referencia a la posible configuración de un defecto por desconocimiento del precedente constitucional. Al respecto, la Sala observa que el interesado se limitó a manifestar una consideración general, pero no explicó, en concreto, de qué forma el ad quem ordinario, con los argumentos que expuso para sustentar la decisión de inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 en el sub lite, desconoció la potestad de configuración legislativa. De otra parte, si bien en el escrito de solicitud de amparo se citó una sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, y se aludió a un salvamento de voto, en los que, al decir del actor se habría hecho alusión a una violación de la potestad de configuración legislativa, lo cierto es que, el accionante no explicó cómo, con los argumentos del tribunal cuestionado, en su caso, también se pudo vulnerar la mencionada potestad. Esto, no obstante que un reproche de este tipo, en sede de tutela, debe partir de la exposición del defecto que a juicio del actor, acusan los argumentos concretos que fundaron la decisión de la autoridad enjuiciada.

Con este proceder el juez de tutela se vería precisado a analizar de oficio la totalidad de la sentencia reprochada con el fin de determinar si se configuró el defecto alegado, análisis que desborda su competencia y vulnera los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobierna a las decisiones judiciales. Por estas razones, el presente reproche no supera el requisito general de exposición suficiente de hechos y argumentos, como tampoco el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional, pues el asunto que plantea no consiste en la posible vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la configuración de alguna de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.2.2. Cuestión diferente ocurre con el reproche relacionado con un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, que sí satisface la carga argumentativa requerida, por cuanto la parte accionante adujo que la sentencia del 4 de octubre de 2013 aplicó la regla jurisprudencial contenida en el fallo de unificación del 1 de agosto de 2013 al caso concreto, a pesar de que aquella no era procedente, ya que la encontraba formulada solo para efectos pensionales. Al mismo tiempo la Sala considera que esta cuestión tiene relevancia constitucional, toda vez que las alegaciones sobre la aplicación del precedente judicial relacionado con el carácter salarial de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales de quienes fueron empleados del DAS, es un aspecto definitivo para la protección del derecho al debido proceso en su dimensión constitucional.

26 Sentencia de la Corte Constitucional T066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. 27 Folio 5 del cuaderno de tutela. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00693-00

Accionante: Fiduciaria la Previsora S.A.

Al respecto, es preciso destacar que en otras oportunidades, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha reconocido la especial relevancia constitucional que tienen las acciones de tutela en las que se alega la configuración del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial en relación con la sentencia del 1 de agosto de 2013, en providencias judiciales que definen el carácter salarial de la prima de riesgo en trabajadores del extinto DAS28. 2.4. La acción de tutela se instauró oportunamente, en términos del requisito de la inmediatez, porque la sentencia reprochada de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia es del 4 de octubre de 2019 y el actor presentó la solicitud de amparo el 25 de febrero de 2020, es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto29 y que esta Corporación ha establecido de manera general en seis meses30. 2.5 El requisito de subsidiariedad se encuentra, también satisfecho, po