CE-11001-03-15-000-2020-00700-00(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL. / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No hay unificación del jurisprudencial respecto del tema, por lo cual se aplicó criterio del 28 de agosto de 2018 / RELIQUIDACIÓN SALARIAL Y PRESTACIONAL CON INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS DEL DAS - Se aplica también en materia salarial y prestacional [L]a autoridad judicial demandada no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente alegado, ya que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no era un precedente aplicable en el asunto bajo estudio, toda vez que en dicha sentencia se decidió una controversia distinta a la propuesta en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el señor [L.F.C.C.] cuya pretensión era el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. (…) Valga destacar que en la sentencia del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado se pronunció respecto de la forma de determinar el ingreso base de liquidacion de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993. Aspecto completamente ajeno al sometido a la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. (…) Adicionalmente, se debe precisar que la referida sentencia no reconsideró la tesis adoptada en la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, relativa a la prima de riesgo como factor salarial para efectos pensionales, como equivocadamente se indica en el escrito de tutela, pues se reitera, se trata de

discusiones disimiles desde el punto de vista fáctico y jurídico. (…) Finalmente, vale la pena precisar que en torno a la prima de riesgo, no existe una posición unificada por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que permite afirmar que al no haber un criterio unánime, no es posible plantear un desconocimiento de una línea jurisprudencial determinada. (…) Esto lleva a concluir a su vez que, en ejercicio de la autonomía judicial de la autoridad judicial, el tribunal podía acoger uno de los criterios interpretativos de dicha prestación, acorde con la realidad probatoria del caso, como en efecto se sustentó en la providencia cuestionada, donde soportó la decisión, no solo en las reglas constitucionales y legales en materia laboral, sino también en la sentencia del 1º de agosto de 2013, en la que si bien se analizó el tema de la prima de riesgo en materia de reliquidaciones pensionales, considerando el fallo que la prima de riesgo era percibida de manera periódica y como retribución directa del servicio, fue tomada la ratio deciendi de esa providencia al contar con las mismas características pero con fines de reliquidación salarial y prestacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E)

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00700-00(AC)

Actor: PAP FIDUPREVISORA S.A. – DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 25 de febrero de 2020, el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A.

Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio instauraron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones1: “Primero. Tutelar el derecho fundamental al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, con el fin de que se le dé estricta aplicación a los Decretos 1933 del 23 de agosto de 1989, 132 de enero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de 1994 que consagraron expresamente que la prima de riesgo no constituye factor salarial.

Segundo: Dejar sin efecto la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2019 notificada el 18 del mismo mes y año por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sala Tercera de Decisión M.P. (…), dentro del proceso con radicado No. 05001333300820140058300, ORDENÁNDOLE proferir una sentencia de reemplazo que niegue la inclusión de la prima de riesgo como

factor salarial”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El Señor Luis Felipe Cuervo Clavijo laboró para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., desde el 3 de octubre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de conductor del área administrativa y devengó la prima de riesgo en un 35% de lo recibido en forma habitual y periódica. 2.2. El mencionado señor presentó petición el 13 de febrero de 2014, con el fin de que la prima de riesgo fuera tenida en cuenta como factor salarial para todos los efectos y en consecuencia, solicitó la reliquidación de sus prestaciones con la inclusión de dicho factor, a lo cual se dio respuesta negativa por parte de la entidad - D.A.S. -. 2.3. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pidió que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo 1 Folio 1. como factor salarial para todos los efectos y en consecuencia, se ordenara que dicha prima fuera reconocida y le fueran reliquidadas todas las prestaciones sociales causadas. 2.4. En primera instancia, el Juzgado Octavo Administrativo de Medellín, en sentencia del 20 de septiembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.4.1. Como fundamento, expuso que si bien de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2646 de 1994 la prima de riesgo no se consideró como factor

salarial, en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, se estaba en presencia de derechos irrenunciables, lo que hacía que no fuera posible su menoscabo. En tal virtud, consideró que debía ser inaplicado el artículo 4º del citado decreto y reconocida la mencionada prima como factor salarial. 2.5. La decisión fue apelada por el Patrimonio Autónomo P.A.P. Fiduprevisora S.A. y su Fondo Rotatorio y decidida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que en sentencia del 6 de diciembre de 2019, confirmó la decisión del juzgado. 2.5.1. Indicó el tribunal, que la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013, no solo es análoga sino que resuelve lo relacionado con la naturaleza salarial de la prima de riesgo. Además que esta decisión no fundó su calificación en el hecho de ser pensionado, sino que lo relevante fue la naturaleza salarial que tiene la prima de riesgo. 2.5.2. Por esta razón, consideró que tal pronunciamiento jurisprudencial era aplicable al caso y que reforzaba la decisión de inaplicar el Decreto 2646 de 1994 como lo había hecho el juez de primera instancia.

3. Fundamentos de la acción Mencionó la existencia de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, de la sentencia C-424 de 2006, porque que el tribunal extendió para el pago de toda prestación social, los efectos de la regla jurisprudencial fijada para las pensiones en la sentencia de unificación del 1º de

agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Dijo que la postura de la anterior providencia fue rectificada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 con ponencia del doctor Cesar Palomino Cortés, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. Citó una providencia de tutela de la Sección Quinta del Consejo de Estado, del 11 de julio de 2019 dentro del radicado No. 2019-02355-00, sobre el particular.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto de 4 de marzo de 20202, se admitió la tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, se ordenó vincular como tercero con interés al señor Luis Felipe Cuervo Clavijo y se dispuso surtir la correspondiente notificación. 4.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia, manifestó que en la decisión se aplicó el precedente del 1º de agosto de 2013, en aplicación a los principios de autonomía e independencia judicial, ante la existencia de diferentes interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre el tema, lo cual dice, está avalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en diversas decisiones de tutela, que citó. 4.3. El señor Luis Felipe Cuervo Clavijo, quien actúa por conducto de apoderado, manifestó que la acción de la referencia no cumplía con el requisito de subsidiariedad, ya que se debió interponer el recurso de unificación de jurisprudencia, si lo que buscaba era buscar la aplicación de un precedente jurisprudencial unificado (sentencia del 28 de agosto de 2019).

Advirtió que ese planteamiento en torno a la aplicación de la sentencia unificadora de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, no fue un debate planteado desde las respectivas instancias ordinarias. Hizo un extenso recuento en relación con la posición que se ha fijado en relación con lo que debe entenderse como salario, desde el Código Sustantivo del Trabajo, pasando por la jurisprudencia de la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, coincidiendo todos en la retribución periódicamente recibida por el trabajador, lo cual ocurrió en su caso concreto al ser percibida de manera habitual la prima de riesgo. Se refirió a la sentencia del 1º de agosto de 2013 y enfatizó en que allí estaba suficientemente estudiada la prima de riesgo del personal del DAS y que no solo constituía parte del IBL sino también del IBC.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2 Folio 37.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha

reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, si al proferir la sentencia del 6 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en defecto por desconocimiento del precedente, al dar aplicación a la sentencia del 1º de agosto de 2013, en relación con la posibilidad de que la prima de riesgo sea tenida como factor salarial para reliquidar las prestaciones sociales de la actora y no haber 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en

sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. aplicado –como se sugiere en la tutela–, la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

4. Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial y su configuración en el caso concreto. 4.1. El Para la Sala5, la vulneración del principio de igualdad6, en casos que se relacionan con providencias judiciales, o que tienen como fundamento una o más decisiones judiciales, se relaciona, necesariamente, con el principio de cosa juzgada, con la estabilidad jurídica que garantiza el sistema judicial y, de paso, con los intereses de las demás personas que intervinieron durante el trámite judicial.

El elemento imprescindible para establecer si con ocasión de una decisión judicial se vulneró el derecho-principio de igualdad en un caso concreto, por regla general, es el precedente judicial. En virtud de este, toda persona tiene derecho de recibir un trato igualitario por parte de los funcionarios judiciales; esto es, de obtener una decisión (providencia) semejante a la que se adoptó en otros procesos con fundamentos fácticos similares. Además, solo puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i)

la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente)7; (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza 5 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente No. 11001-03-15000-2013-02625-00. C.P. Jorge Octavio Ramírez. 6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-644 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-670 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 7 La Sección ha decantado algunas reglas para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial. Entre otras, en la sentencia de marzo 27 de 2013, la primera y más elemental regla es que, “En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció” (radicado 11001-03-15000-2013-02741-00. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia). Esta regla se fundamenta, entre otras, en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-1108 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), en virtud de la cual, “[…] la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que

efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis […] El juez constitucional no puede asumir la existencia de un precedente en asuntos que no son de la justicia constitucional. Para éste, se trata de hechos que han de probarse en el proceso y, así mismo, ser debidamente valorados por las partes.”. vinculante suficiente (precedente vinculante8); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 4.2. En el presente caso, el Patrimonio Autónomo Público Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio, considera que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en defecto por desconocimiento del precedente, porque para resolver la controversia propuesta por el señor Luis Felipe Cuervo Clavijo tuvo como fundamento de su decisión la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado9, cuando a su juicio, debió tenerse en cuenta la sentencia de unificación de la Sala Plena del 28 de agosto de 2018, Expediente No. 52001-23-33-000-2012-0014301. 4.3. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Antioquia manifestó que acogió el precedente del 1º de agosto de 2013, en aplicación a los principios de autonomía e independencia judicial, ante la existencia de diferentes interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre el tema. 4.4. En el concreto, una vez revisada la providencia cuestionada, la Sala advierte que el juez natural consideró, como lo había hecho el juez de primera instancia, que debía darse aplicación a la sentencia del 1º de agosto de 2013 de manera extensiva a casos como el del demandante, e incluso, avaló la posición del juzgado de inaplicar el Decreto 2646 de1994, según el cual la prima de riesgo no se considera como factor salarial, en atención a la irrenunciabilidad de los derechos laborales, conforme al artículo 53 de la Constitución Política. 8 La fuerza vinculante del precedente puede provenir, en principio, de su expreso reconocimiento legal o jurisprudencial. Corresponden a la primera especie las sentencias de unificación de jurisprudencia, de que trata el Artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone que, “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. Corresponden a la segunda especie, aquellas

providencias que, sin ser sentencias de unificación en el sentido de la disposición precedente, unifican las tesis divergentes, respecto de un asunto de derecho, en un órgano determinado. Estas últimas se caracterizan no solo por resolver el asunto bajo examen sino, primordialmente, por definir una subregla jurisprudencial con vocación de futuro; esto último no obsta para que dicha subregla se modifique con el tiempo. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, exp. Nº 4001-2331-000-2008-00150-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. La decisión demandada reconoció la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar las prestaciones sociales, de conformidad con las pruebas allegadas al expediente, con base en el principio de primacía de la realidad sobre las formas y un concepto amplio de salario, según el cual está constituido por toda remuneración en dinero o especie que el trabajador percibe o debe percibir de forma habitual como contraprestación del servicio proporcionado al empleador, a partir de lo cual concluyó que en el caso del demandante, la prima de riesgo debía considerarse como factor salarial, pues la percibió de manera continua, permanente y periódica. 4.5. Visto lo anterior, la autoridad judicial demandada no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente alegado, ya que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no era un precedente aplicable en el asunto bajo estudio, toda vez que en dicha sentencia se decidió una controversia distinta a la propuesta en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el

señor Luis Felipe Cuervo Clavijo cuya pretensión era el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. Valga destacar que en la sentencia del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado se pronunció respecto de la forma de determinar el ingreso base de liquidacion de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993. Aspecto completamente ajeno al sometido a la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. Adicionalmente, se debe precisar que la referida sentencia no reconsideró la tesis adoptada en la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, relativa a la prima de riesgo como factor salarial para efectos pensionales, como equivocadamente se indica en el escrito de tutela, pues se reitera, se trata de discusiones disimiles desde el punto de vista fáctico y jurídico. 4.6. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el presunto desconocimiento de la sentencia C-424 de 2006, basta decir que la parte actora no desarrolló este cargo, y además porque en todo caso, en dicha sentencia, se estudió la constitucionalidad de una norma que consagró la prima técnica –que no responde a los mismos supuestos fácticos que se estudian en esta oportunidad–. La Corte, en síntesis, dijo que en anterior oportunidad ya se había pronunciado en relación con los conceptos de régimen salarial (género) y salario (especie), y concluyó que el hecho de no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores, aparte que transcribe la parte tutelante

en su escrito sin ningún desarrollo o conexión con el caso concreto. 4.7. Finalmente, vale la pena precisar que en torno a la prima de riesgo, no existe una posición unificada por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que permite afirmar que al no haber un criterio unánime, no es posible plantear un desconocimiento de una línea jurisprudencial determinada. Esto lleva a concluir a su vez que, en ejercicio de la autonomía judicial de la autoridad judicial, el tribunal podía acoger uno de los criterios interpretativos de dicha prestación, acorde con la realidad probatoria del caso, como en efecto se sustentó en la providencia cuestionada, donde soportó la decisión, no solo en las reglas constitucionales y legales en materia laboral, sino también en la sentencia del 1º de agosto de 2013, en la que si bien se analizó el tema de la prima de riesgo en materia de reliquidaciones pensionales, considerando el fallo que la prima de riesgo era percibida de manera periódica y como retribución directa del servicio, fue tomada la ratio deciendi de esa providencia al contar con las mismas características pero con fines de reliquidación salarial y prestacional. 4.8. Por las anteriores razones, la Sala considera que la decisión del Tribunal fue razonable y suficientemente sustentada, motivo por el cual se negarán las pretensiones de la acción de tutela presentada por el patrimonio autónomo mencionado. Finalmente, atendiendo al poder que fue presentado por el doctor Fernando Álvarez Echeverri, quien actúa en calidad de apoderado del tercero con interés, señor Luis Felipe Cuervo Clavijo, se reconocerá personería jurídica al mencionado

abogado, en los términos y para los fines del poder otorgado, visible a folio 56 del expediente de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

4. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

5. Reconocer personería al doctor Fernando Álvarez Echeverri, en los términos y para los efectos del poder conferido, conforme se manifestó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado