CE-11001-03-15-000-2020-00719-00(AC)-2020

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE - No configuración / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN RESPECTO A LA PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL EN LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Corresponde a la Sala determinar (…) si la sentencia acusada vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse la causal específica de defecto por desconocimiento del precedente. (…) De acuerdo con la parte accionante, la decisión enjuiciada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, ya que, desconoció las Sentencias (a) C-424 31 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional; (b) de 7 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y; (c) de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado en el expediente 2012-00143-01, las cuales, a su juicio, reevaluaron la postura adoptada por Consejo de Estado, mediante la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013. (…) [D]ebe indicarse que (…) el Tribunal Administrativo de Santander fundamentó su decisión en la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013 que, si bien, abordó el tema de la inclusión de la prima de riesgo, únicamente, respecto de la inclusión de la prima de riesgo para prestaciones sociales diferentes a la pensión, lo cierto era que, ante la ausencia de una postura de unificación, que permitiera determinar de manera concreta, si se debía incluir o no la prima de riesgo tratándose de la liquidación de prestaciones sociales

diferentes a la pensión, la autoridad judicial accionada, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, acudió a la referida Sentencia de Unificación y llegó a una conclusión adecuada, teniendo en cuenta para ello, los supuestos fácticos y jurídicos con que contaba para adoptar una decisión. (…) Así, el fallo que se pretende sea dejado sin efectos a través de la acción de tutela, no incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, en la medida que la aplicación normativa realizada no fue contraria a la Constitución o la normatividad aplicable el caso, sino que precisamente se fundamentó en el ordenamiento jurídico legal y vigente, además fue válidamente sustentada, teniendo en cuenta que se fundamentó en la decisión del Consejo de Estado respecto de la prima de riesgo tratándose de liquidación de pensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., primero (1) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00719-00(AC)

Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A - COMO VOCERA DEL PAP

FIDUPREVISORA S.ADEFENSA JURÍDICAEXTINTO DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS – Y SU FONDO ROTATORIO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia formulada por el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio, por intermedio de apoderada judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Santander.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo1

1. Patrimonio Autónomo Público - Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio – Fiduprevisora S.A, por intermedio de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra la providencia de 26 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, ante un presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial.

2. A título de amparo Constitucional, la parte actora pidió (se trascribe)2: “Primero.- Tutelar el derecho de fundamental al debido proceso establecido en el articulo 29 de la Constitución Politica de Colombia, con el fin de que se le dé estricta aplicación a los decretos 1933 del 23 de agosto de 1989, 132 de enero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de 1994 que consagraron

expresamente que la prima de riesgo no constituye factor salarial, acatando lo dispuesto por el Honorable Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso administrativo en sentencia de unificación de jurisprudencia proferida el veintiocho (28) de Agosto dos mil dieciocho (2018) del Consejo de Estado Expediente 52001233300020120014301. Toda vez que con la sentencia de segunda instancia proferida el 26 de noviembre del 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander No. 68001333301120150022503, promovido por el Señor JAVIER TORRES DURAN contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en Acción de Nulidad y Restablecimiento, el Tribunal Administrativo de Santander incurió en una via de hecho al haber desconocido el cambio de escenario jurisprudencial con la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 del Consejo, de Estado Expediente 52001233300020120014301. 1 Folios 1 a 28 del cuaderno de tutela. 2 Folio 10. Segundo.- Dejar sin efecto la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander Oralidad MP Dra. Francy del Pilar Pinilla Pedraza, dentro del proceso radicado con el No. 68001333301120150022503, ORDENÁNDOLE dictar una sentencia de reemplazo que niegue la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.” 1.2. Hechos 3. 1) El señor Javier Torres Durán, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho contra la Fiscalía General de la Nación, para solicitar la nulidad del Acto Administrativo No. 20146111856372 de 2 de enero de 2015, mediante el cual, la Fiscalía General de la Nación, como competente para reincorporar a los servidores públicos que ostentaban cargos de carrera y en provisionalidad en el Departamento Administrativo de Seguridad3, negó el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial, para la liquidación de sus prestaciones sociales diferentes a la pensión. 4. 2) El asunto le correspondió al Juzgado 11 Administrativo de Bucaramanga que, a través del auto admisorio de la demanda, vinculó al proceso al el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DASy su Fondo Rotatorio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-. Mediante Sentencia de primera instancia, proferida en audiencia inicial, declaró la falta de legitimación pasiva en la causa de la Fiscalía General de la Nación y accedió a las pretensiones de la demanda. 5. 3) Consideró que la jurisprudencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, radicado No. 44001-23-31-000-200800150-01 (0070-11), le otorgó la connotación de salarial a la prima de riesgo, por lo cual debía hacerse extensiva para la reliquidación de las prestaciones sociales 3 Ley 1444 de 2011. “Artículo 18 Facultades Extraordinarias. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de

precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley para: (…) j) Crear los empleos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación que se requieran para asumir las funciones y cargas de trabajo que reciba como consecuencia de la supresión o reestructuración del DAS. En los empleos que se creen se incorporarán los servidores públicos que cumplan estas funciones y cargas de trabajo en la entidad reestructurada o suprimida, de acuerdo con las necesidades del servicio. Igualmente, se realizarán los traslados de recursos a los cuales haya lugar.“ devengadas por el actor durante su vinculación con el DAS, en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Fiduprevisora como defensa jurídica del extinto DAS y a su fondo rotatorio, la reliquidación de las prestaciones sociales del señor Torres Durán con la inclusión de la prima de riesgo. No obstante, la primera instancia, declaró la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 27 de noviembre de 2011. 6. 4) Contra la decisión anterior, la parte demandante y la parte demandada interpusieron recurso de apelación, sin embargo, el actor, desistió de su recurso. En ese orden, la apelación presentada por la parte demandada fue desatada por el Tribunal Administrativo de Santander que, mediante Sentencia de 26 de noviembre de 2019, confirmó la Sentencia de primera instancia que ordenó reliquidar las prestaciones sociales a un ex funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor

salarial. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

7. La Fiduprevisora S.A, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, manifestó que la Sentencia, de segunda instancia, de 26 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial.

8. Indicó que, si bien el Tribunal accionado fundamentó en la decisión Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, lo cierto es que la posición contenida en ese precedente jurisprudencial cambió, de acuerdo con las Sentencias (a) de 7 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A4; (b) de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado en el expediente 2012-00143-01 y (c) C424 de 31 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. 4 Expedientes: 11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14), 11001-03-25000-2014-0065200(2040-14),11001-03-25-000-2014-00690-00(2137-14), 1100103-25-000-2014-00695-00(214214),11001-03-25-000-2014-00705-00(218214),11001032500020140072500(2259-014), 11001-0325-000-2014-0073400(2279-14), 11001-03-25-000-2014-00790-00(2470-14), 11001-03-25-000201400799-00(2485-14), 11001-03-25-000-2014-00895-00(2745-14), 11001-03-25-000201401369-00(4537-14), 11001-03-25-000-2014-01426-00(4649-14).

9. Agrego que, el Tribunal consideró que la prima de riesgo era factor salarial y por ende, debían reliquidarse las prestaciones sociales bajo el mismo concepto de “naturaleza intrínseca“ de salario que utilizó anteriormente el Consejo de Estado en las Sentencias referidas en el párrafo 8, aplicables también a la reliquidación de la pensión, que, posteriormente, fue revaluado por el mismo Consejo de Estado.

10. En ese orden, a su juicio, la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, revaluó los criterios de la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, en las que se basó el Tribunal para proferir el fallo en contra de la entidad accionante.

11. Con fundamento en lo anterior, el accionante invocó como causal específica el defecto por desconocimiento del precedente. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la acción de tutela

12. Por Auto de 2 de marzo de 20205, este despacho admitió la acción de tutela y ordenó 1) tener como parte accionada al Tribunal Administrativo de Santander, 2) vincular al Juzgado 11 Administrativo de Bucaramanga, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al señor Javier Torres Durán como terceros interesados en el proceso, 3) notificar a las partes y 4) solicitar el expediente con

radicado No. 2015-00225-03. 1.4.2. Intervenciones

13. El Tribunal Administrativo de Santander, La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Juzgado 11 Administrativo de Bucaramanga y el señor Javier Torres Durán guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5 Folio 75 del cuaderno de tutela.

Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión preliminar. 2.3 Problemas Jurídicos. 2.4

Verificación de causales generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.6 Conclusión. 2.1. Competencia

14. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Cuestión preliminar – Respecto de la posición de la Sala sobre la prima de riesgo para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión

15. Previo a resolver el caso, es necesario indicar que esta Sala de Decisión, en anteriores oportunidades6, había accedido a la solicitud de amparo presentada por la Fiduprevisora como Defensa Jurídica del extinto DAS, su fondo rotatorio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en este tipo de asuntos, toda vez que, se había considerado que, las autoridades judiciales realizaban una interpretación indebida respecto de la aplicación de la Sentencia de Unificación de

la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, en concordancia con la Sentencia de 7 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que abordaron lo relacionado con la inclusión de la prima de riesgo, pero únicamente, para la liquidación de pensión de jubilación.

16. Sin embargo, se debe advertir que, dada la falta de un criterio jurisprudencial unificado7 sobre el tema en lo relativo a la inclusión de la prima de riesgo para prestaciones sociales, diferentes de la pensión, la Sala modificará su 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de septiembre de 2019, exp. 11001-03-15-000-2019-03673-00; Sentencia del 22 de agosto de 2019, exp. 11001-03-15-000-2019-03311-00 (AC); Sentencia de 12 de septiembre de 2019, exp. 11001-03-15-000-2019-03505-00 (AC); sentencia de 31 de julio de 2019, exp. 11000103-15-000-2019-02921-00. 7 Sobre el particular, es pertinente advertir que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 23 de enero del año en curso (Exp. 08001233300020130061001 (0886-2015)), estableció que no era procedente liquidar otras prestaciones diferentes a la pensión, por ejemplo, las cesantías, con la inclusión de la prima de riesgo, en relación con ex empleados del DAS, no obstante, en sede de tutela, esta Corporación ha admitido que, la inclusión de la prima de

riesgo para el cálculo de prestaciones sociales diferentes a la pensión para ex empleados del DAS, no es irrazonable, con fundamento en la definición de salario adoptada mediante la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013. Para ello pueden consultarse los expedientes: 2019-03673-01, 2019-03952-01, 2019-03482-01. postura y, en lo sucesivo, analizará, cada caso en concreto, de conformidad con la motivación de la sentencia objeto de tutela, los defectos alegados y la autonomía judicial.

17. Lo anterior, porque, si bien, a la fecha, resulta pacífico que la prima de riesgo sí constituye un factor salarial para efectos de la liquidación de la pensión, lo cierto es que no ocurre lo mismo cuando lo que está en discusión es la reliquidación de las demás prestaciones sociales, luego, dada la disparidad de criterios, se revisará si la argumentación expuesta por el juez natural fue razonable y bien fundamentada, de cara a los defectos alegados y, si se cumplió con la carga argumentativa para adoptar la respectiva posición.

2.3. Problemas Jurídicos

18. Corresponde a la Sala determinar (1) si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. Y de resultar afirmativo, (2) si la sentencia acusada vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse la causal específica de defecto por desconocimiento del precedente. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial8

19. La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales9.

20. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la Sentencia de 26 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que confirmó la providencia proferida por el Juzgado 11 Administrativo de Bucaramanga, el 25 de noviembre de 2016, la cual declaró la nulidad del Acto Administrativo que negó la liquidación de las prestaciones sociales del señor Javier Torres Durán con inclusión de la prima de riesgo.

21. El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que la Sentencia de segunda instancia fue proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 26 8 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 9 Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T066 de 2019. de noviembre de 2019, y la acción de tutela fue radicada el 28 de febrero de 202010, esto es, dentro de un plazo razonable.

22. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual no se trata de un fallo de tutela.

23. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible, los hechos que generaron la presunta vulneración de sus derechos11.

24. La controversia bajo examen es de relevancia constitucional porque, en primer lugar, la discusión se circunscribe a la posible vulneración del derecho

fundamental al debido proceso de la parte accionante, con ocasión de la expedición de una providencia judicial, de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, respecto de la cual se alega la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial.

25. En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en la decisión adoptada por el Tribunal accionado, el 26 de noviembre de 2019, se estructuraron los defectos invocados. 2.5. Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial12 2.5.1 Defecto por desconocimiento del precedente13 y marco específico

26. La parte accionante señaló que se desconoció el precedente jurisprudencial ya que, a su juicio, la decisión del Tribunal Administrativo de Santander no tuvo en cuenta las Sentencias (a) de 7 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, 10. http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=202000719 11 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005: “[...] Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”. 12 Supra. Pie de página 4.

13 De acuerdo con la sentencia C 590 de 2005 el defecto por desconocimiento del precedente se configura “por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.” Sección Segunda, Subsección A; (b) de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado en el expediente 2012-00143-01 y (c) C-424 31 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional.

27. Teniendo en cuenta que, cada una de las decisiones que se citaron como desconocidas abordaron un tema diferente se analizarán como a continuación se describe: (1) En primer lugar se analizará la Sentencia C-424 de 2006 que examinó lo referente a la constitucionalidad del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, que estableció que la prima técnica no constituía factor salarial; (2) Posteriormente, se estudiará lo referente a la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, en conjunto con la Sentencia de 7 de diciembre de 2017 de la Sección Segunda, Subsección A de esta misma Corporación, mediante las cuales se analizó lo referente a la inclusión de la prima de riesgo en la reliquidación de la pensión de jubilación de los exfuncionarios del DAS y; (3) Finalmente, se analizará lo relacionado con la Sentencia de 28 de agosto de 2018, la cual fijó unas reglas respecto de los

beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 28. 1) En ese orden, sobre el primer aspecto, debe decirse que, el 31 de mayo de 2006, la Corte Constitucional profirió Sentencia de Constitucionalidad, en la demanda interpuesta por una ciudadana contra el artículo 714 del Decreto 1661 de 199115, que determinó que la prima técnica no constituía factor salarial. En ese orden, la Alta Corporación en materia Constitucional, determinó estarse a lo resuelto mediante Sentencia C-279 de 1996 y, en consecuencia, declaró exequible el artículo demandado, toda vez que, en esa decisión se estableció que “no exist[ía] ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que [regían] la materia o en la recta razón, que impid[iera] al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liqui[dara] sin consideración al monto total del salario del trabajador”. 29. 2) Ahora, sobre el segundo aspecto, es importante recordar que, la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 201316, estableció la inclusión de la 14 “ARTICULO 7o. FORMA DE PAGO, COMPATIBILIDAD CON LOS GASTOS DE REPRESENTACION. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho a percibir gastos de representación. La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2º del presente Decreto; y no constituirá factor salarial cuando se del mismo artículo“ 15 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar

estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones” 16 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 1 de agosto de 2013. Radicación No. 44001233100020080015001 (0070-11). prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS en los siguientes términos: “Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”. (resaltado fuera de texto)

30. La Sala además recuerda que, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, a través de la decisión de 7 de diciembre de 201717, al resolver una solicitud de extensión de los efectos de la sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013, precisó (se trascribe): <<A pesar de lo anterior, si bien se unificó el tema de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación pensional, esta situación no es suficiente para proceder a la extensión de la mentada sentencia a todos los ex servidores públicos del DAS, puesto que se estudiaron otros elementos que deberán ser tenidos en cuenta para determinar la identidad fáctica y jurídica de los procesos

que hoy nos convocan.>> (resaltado fuera de texto). 31. 3) Finalmente, sobre el tercer aspecto, es necesario precisar que, tratándose del tema de reliquidación pensional, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia, mediante decisión de 28 de agosto de 2018, respecto de las reglas a tener en cuenta para la reliquidación de pensión en virtud al régimen de transición de la Ley 100 de 1993.18 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de diciembre de 2017, Radicado No. 11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14), 11001-03-25000-2014-00652-00(204014),11001-03-25-000-2014-00690-00(2137-14), 1100103-25-000-2014-00695-00(2142-14),1100103-25-000-2014-00705-00(218214),11001032500020140072500(2259-014), 11001-03-25-0002014-0073400(2279-14), 11001-03-25-000-2014-00790-00(2470-14), 11001-03-25-000-201400799-00(2485-14), 11001-03-25-000-2014-00895-00(2745-14), 11001-03-25-0002014-0136900(4537-14), 11001-03-25-000-2014-01426-00(4649-14). 18 En ese orden indicó: a) El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace

parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. b) Para los servidores públicos que se pensionen conforme con las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

32. En virtud de lo anterior, habrá de determinarse si, con fundamento en las Sentencias a las que hizo referencia el accionante, se presentó un defecto por desconocimiento del precedente, respecto del asunto resuelto por el Juez Natural del asunto, esto es, en relación a la liquidación de otras prestaciones sociales diferentes a la pensión con inclusión de la prima de riesgo.

2.5.2. Hechos Probados

33. De acuerdo con las Sentencias de primera y segunda instancia de 25 de noviembre de 2016 y 26 de noviembre de 2019 respectivamente, dentro del

proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 680013333-011-2015-00225, se encuentran los siguientes hechos probados: 34. 1) El Señor Javier Torres Durán laboró para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en el cargo de Detective Profesional 270-09, asignado a la Seccional Santander, desde el 16 de agosto de 1994 de 1989 hasta el 31 de diciembre de 201119. 35. 2) El señor Torres Durán con su salario percibió una prima especial de riesgo, sobre la cual no se estableció el periodo en el cual fue devengada20. 36. 3) Ante la solicitud presentada por el señor Torres Durán, con el fin de que se reconocieran y pagaran sus prestaciones sociales diferentes a la pensión con la inclusión de la prima de riesgo, la Fiscalía General de la Nación profirió el Acto Administrativo No. 20146111856372, de 2 de enero de 2015, mediante el cual negó la petición del señor Torres Durán21. 37. 4) El señor Jorge Torres Durán, a través de apoderado judicial, el 12 de agosto de 2015 instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho22, para solicitar la nulidad del Acto Administrativo No. c) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 19 Según consta en la sentencia de nulidad y restablecimiento de primera instancia que abra a folio

70. 20 Según consta en la sentencia de nulidad y restablecimiento de primera instancia que abra a folio 70. 21 Según consta en la sentencia de nulidad y restablecimiento de primera instancia que abra a folio 70 reverso. 22 https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos. 20146111856372 de 2 de enero de 2015, expedido por la Fiscalía General de la Nación y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo. 38. 5) El 25 de noviembre de 201623, el Juzgado 11 Administrativo de Bucaramanga profirió Sentencia de primera instancia, en la que (a) declaró la falta de legitimación pasiva de la Fiscalía General de la Nación, (b) inaplicó el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, (c) accedió a las pretensiones por lo que declaró la nulidad del acto administrativo demandado, (d) ordenó a la Fiduprevisora, Defensa Jurídica del extintos DAS y su Fondo Rotatorio, la reliquidación y pago de las prestaciones sociales de la accionante la inclusión de la prima de riesgo a partir del 27 de noviembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, en virtud a la prescripción y (e) negó las demás suplicas de la demanda. 39. 6) Contra la decisión anterior, la parte demandante y la parte demandada interpusieron recurso de apelación, no obstante, la parte demandante, posteriormente desistió del recurso presentado. En ese orden, el recurso presentado

por la parte demandada fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Santander que, al proferir Sentencia de segunda instancia, el 26 de noviembre de 201924, confirmó la decisión tomada por el a quo. 40. 7) Como consecuencia de lo anterior, la Fiduprevisora S.A el 28 de febrero de 2020, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administ