CE-11001-03-15-000-2020-00719-01(AC)-2020

Radicado: 11001-03-15-000-2020-00719-01

Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del Patrimonio

Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. y Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – El cual negaba el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial a ex funcionarios del DAS / RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – Sentencia de unificación el 1 de agosto de 2013 /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a autoridad cuestionada sostuvo que dicha postura resultaba extensiva para la liquidación de prestaciones sociales, de manera que era dable inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 y dejar sin efectos el acto administrativo controvertido por ser contrario a los principios constitucionales de favorabilidad laboral, condición más beneficiosa para el trabajador, primacía de la realidad sobre las formas, con lo cual el Tribunal en cuestión respaldó su decisión en que la prima de riesgo tiene la naturaleza de factor salarial, al tenor de los principios

constitucionales de favorabilidad laboral y condición más beneficiosa para el trabajador y con respaldo en el criterio fijado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Al respecto, cabe precisar que en la referida providencia se establecieron los lineamientos bajo los cuales procedía el reconocimiento de dicho emolumento previsto para los funcionarios del suprimido DAS, pero como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación. Como se observa, dicho pronunciamiento no aplicaba al asunto sub judice dado que (i) en la referida decisión se estableció la inclusión de dicho emolumento solo para efectos pensionales y lo pretendido por el [Actor] era obtener su reconocimiento para que se reliquidaran otras prestaciones y (ii) actualmente tal postura fue rectificada con la providencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, la cual tampoco es aplicable al caso objeto de estudio como se explicará más adelante. En este orden de ideas, podría colegirse en principio que resulta dable acceder al amparo solicitado por la parte actora, pero en atención a que no fue el único argumento que expuso la autoridad censurada para respaldar su decisión, en criterio de la Sala no es dable colegir que se configuró el yerro planteado. La razón de ello, se justifica en que el tribunal enjuiciado más allá de realizar una interpretación errada del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, el cual prevé que la prima de riesgo reconocida a favor de los exempleados del suprimido DAS no configura un factor salarial, consideró que se

debía inaplicar a partir de la interpretación que realizó sobre el alcance del concepto de salario con sustento en los principios contemplados en el artículo 53 de la Carta Política, como los de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formalidades, la cual lejos de ser caprichosa o arbitraria resulta constitucionalmente válida. Adicionalmente, se resalta que la Sección Segunda de esta Corporación no ha dictado un fallo de unificación respecto a la procedencia de la solicitud de inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de prestaciones sociales, razón por la cual no puede exigirse que todos los asuntos sobre el tema se fallen de una determinada manera, de modo que para esta Sección es razonable el análisis que realice el juez natural de la especialidad, en ejercicio de su autonomía judicial, bien sea “en sentido afirmativo en virtud del concepto de salario acogido por la misma jurisprudencia del Consejo de Estado y de los principios de igualdad y favorabilidad del trabajador; o en sentido negativo, en aplicación de la norma” .En consecuencia, el defecto sustantivo planteado no tiene vocación de prosperidad, pues si bien la regla de decisión contenida en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 no era aplicable a la situación jurídica del [Actor], lo cierto es que no existe una sentencia de unificación de la 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00719-01

Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del Patrimonio

Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. y Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el asunto objeto de controversia por lo que es razonable que el tribunal en cuestión considerara que era procedente el cómputo de dicho emolumento para liquidar prestaciones sociales en tanto que constituye salario en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial. Ahora frente al argumento de la parte actora de que el tribunal censurado se apartó del precedente fijado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con la cual existió un “cambio de escenario jurisprudencial” sobre el IBL pensional de cara al régimen de transición, comoquiera que se rectificó el criterio acerca del ingreso base de liquidación pensional fijado por esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Por otra parte, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en la irregularidad planteada por la parte actora en atención a que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no resulta aplicable al asunto objeto de controversia, teniendo en cuenta que en dicha ocasión la discusión abordada giró en torno a unificar el criterio de la Corporación respecto a los factores salariales que integran el Ingreso Base de liquidación Pensional de los beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tal medida no existe identidad fáctica ni jurídica con el sub lite, pues

se reitera que el [Actor] en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. - DAS Fondo Rotatorio, solicitó la reliquidación de unas prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo con ocasión a que se trataba de un pago habitual y periódico que percibió como contraprestación de los servicios que prestó en el extinto DAS, en tal sentido, no se encuentra configurado el defecto por desconocimiento del precedente alegado por la entidad accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00719-01(AC)

Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA S.A. Y OTRO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial. Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. Prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones sociales

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-15-000-2020-00719-01

Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del Patrimonio

Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. y Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 1º de abril de 2020 proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la cual se negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso del Patrimonio Autónomo Público – Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio – Fiduprevisora S.A.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

1. Con escrito radicado el 27 de febrero de 20201 en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, la apoderada judicial2 del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, cuyo vocero es la Fiduciaria La Previsora S.A., FIDUPREVISORA S.A., presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

2. Consideró vulnerados tales derechos fundamentales con ocasión de la providencia del 26 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que confirmó la decisión dictada el 25 de noviembre de 2016 por el

Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y se condenó al referido patrimonio autónomo a reliquidar las prestaciones sociales distintas de la pensión, del señor Javier Torres Durán, durante el tiempo que estuvo vinculado al extinto DAS, con la inclusión de lo percibido por concepto de prima de riesgo, como factor salarial.

3. Con base en lo anterior, la entidad tutelante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia pidió: “Primero. Tutelar el derecho fundamental al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, con el fin de que se le dé estricta aplicación a los decretos 1933 del 23 de agosto de 1989, 132 de enero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de 1994 que consagraron expresamente que la prima de riesgo no constituye factor salarial, acatando lo dispuesto por el Honorable Consejo de Estado Sala Plena de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación de jurisprudencia proferida el veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) del Consejo de Estado Expediente

52001233300020120014301. Toda vez que con la sentencia de segunda instancia proferida el 26 de noviembre del 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander No. 68001333301120150022503, promovido por el señor Javier Torres Durán contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en una vía de hecho al hacer desconocido el cambio de escenario jurisprudencial con

1 Folio 28 del expediente digital. 2 La apoderada General del Patrimonio Autónomo Público PAP FIDUPREVISORA S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio, cuyo vocero es FIDUPREVISORA S.A., que “…actúa única y exclusivamente como vocero del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS - y su Fondo Rotatorio según contrato de Fiducia Mercantil No. 6.001-2016 suscrito el 15 de enero de 2016”, confiere poder especial amplio y suficiente a la abogada Carmen Sofía Ayala Guarín, para que la represente en la presente acción de tutela. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00719-01

Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del Patrimonio

Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. y Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 del Consejo, (sic) de Estado Expediente 52001233300020120014301. Segundo. Dejar sin efecto la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander Oralidad MP Dra. Francy del Pilar Pinilla Pedraza, dentro del proceso radicado con el No. 68001333301120150022503, ORDENÁNDOLE dictar una sentencia de reemplazo que niegue la inclusión de la

prima de riesgo como factor salarial. En consecuencia, se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y derecho de igualdad y se ordenen emitir una nueva sentencia”3.

2. Hechos

4. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

5. El señor Javier Torres Durán laboró en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, desde el 16 de agosto de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de detective, y a partir de esta última fecha, ingresó a la Fiscalía General de la Nación.

6. El 25 de noviembre de 2014, el señor Torres Durán pidió a la Fiscalía General de la Nación, la reliquidación de sus prestaciones laborales con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial; solicitud que fue negada mediante el acto administrativo No. 201476111856372 del 2 de enero de 2015. Como consecuencia de la negativa demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al que se le asignó número de radicado 68001-3333-011-2015-00225-00, para que se inaplicara el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, que estableció que la prima de riesgo no constituye factor salarial y, a su vez, se dejara sin efectos el mencionado acto administrativo.

7. Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Once Administrativo de Bucaramanga, autoridad judicial que, mediante auto del 15 de abril de 2016, dispuso la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y en proveído del 3 de junio de 2016 vinculó a la FIDUPREVISORA en calidad de

vocera del PAP – FIDUPREVISORA de Seguridad y su Fondo Rotatorio.

8. En audiencia inicial, de pruebas, alegaciones y juzgamiento que se llevó a cabo el 25 de noviembre de 20164, dictó sentencia en la que resolvió inaplicar lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, de conformidad con el artículo 4º de la Constitución Política y en consecuencia declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con cargo al Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A., Defensa Jurídica extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio, cuyo vocero es la Fiduciaria La Previsora S.A. FIDUPREVISORA S.A., “…la reliquidación de las prestaciones sociales como prima de navidad, d servicios y vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías a favor del demandante JAVIER TORRES DURÁN, (…) teniendo en cuenta el carácter salarial de la prima de riesgo, desde el 27 de noviembre de 2011 al 31 de diciembre de 2011 por prescripción” y negó las demás súplicas de la demanda. 3 Folio 2 del expediente digital. 4 Folios 67 a 73 del expediente digital.

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00719-01

Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del Patrimonio

Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. y Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio

9. El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 26 de noviembre de 20195, resolvió el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, para confirmar la decisión de primera instancia, al considerar que: “…Conforme el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Es decir, todo pago en dinero o en especie hecho al trabajador, sin importar el concepto o la denominación que se le atribuya, hace parte del salario, siempre y cuando corresponda a la retribución directa del servicio, así mismo, valga resaltar que si bien los decretos reglamentarios que regulan la prima de riesgo definieron que la misma no podía constituir factor salarial, sin embargo, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo6, a través de su jurisprudencia, ha declarado derechos de los trabajadores que por Ley no habían sido reconocidos, por tanto, al haberse devengado la referida prima de riesgo de manera habitual y como retribución al servicio altamente peligroso que desempeñaba el accionante se impone confirmar

la sentencia apelada7”.

3. Fundamentos de la vulneración

10. La parte actora afirma que la autoridad cuestionada incurrió en defecto sustantivo al interpretar de manera errada las normas mediante las cuales se prevé que la prima de riesgo de los trabajadores del extinto DAS no constituye factor salarial, concretamente hizo alusión al artículo 4º del Decreto 2646 de

19948.

11. Adicionalmente adujo que la providencia cuestionada se profirió con respaldo en el criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, a pesar de que ésta estableció la inclusión de la prima de riesgos para efectos pensionales por lo que, en su sentir, no era aplicable para resolver la controversia planteada por el señor Torres Durán.

12. Precisó que, con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, se modificó la postura jurisprudencial que hasta el momento existía sobre el IBL pensional de cara al régimen de transición.

13. Adicionalmente, indicó que en el fallo de 2 de julio de 2019 proferido por la Sección Tercera de esta Corporación en el marco de la acción de tutela 11001-0315-000-2019-01685-00, se accedió al amparo solicitado en un caso similar al 5 Folios 55 a 64 del expediente digital. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección SA. Magistrado Ponente: William Hernández Gómez, veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15000-2019-01886-01 (AC) Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Y LA DIFUPREVISORA S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR. 7 En igual sentido se ha pronunciado esta Corporación a través de sentencia del 31 de juliod e 2019 con ponencia del H. Magistrado Julio Edisson Ramos Salazar expediente 68001333300520150029501 8 “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento

Administrativo de Seguridad”. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00719-01

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Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. y Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio discutido en atención a la postura señalada en la mencionada providencia según la cual, los factores salariales que se debían incluir al IBL son los establecidos taxativamente en la norma, dentro de los cuales no se encuentra la prima de riesgo.

4. Trámite de la acción de tutela

14. Mediante auto del 2 de marzo de 2020, el despacho sustanciador de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de

Santander.

15. Así mismo, vinculó en calidad de terceros con interés, al Juzgado Once

Administrativo del Circuito de Bucaramanga, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al señor Javier Torres Durán. 4.1. Intervenciones: El 6 de marzo de 2020, se llevaron a cabo las notificaciones ordenadas, en el oficio No. 18687, de conformidad con las constancias que reposan en el expediente digital contenido en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

16. El Tribunal Administrativo de Santander, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Juzgado Once Administrativo de Bucaramanga y el señor Javier Torres Durán, a pesar de que fueron notificados en debida forma, guardaron silencio.

5. Primera instancia

17. En sentencia del 1º de abril de 2020, la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, negó el amparo del derecho fundamental al debido

proceso del Patrimonio Autónomo Público – Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio – Fiduprevisora S.A., al considerar que el Tribunal accionado: “…fundamentó su decisión en la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013 que, si bien, abordó el tema de la inclusión de la prima de riesgo, únicamente, respecto de la inclusión de la prima de riesgo para prestaciones sociales diferentes a la pensión, lo cierto era que, ante la ausencia de una postura de unificación, que permitiera determinar de manera concreta, si se debía incluir o no la prima de riesgo tratándose de la liquidación de prestaciones sociales diferentes a la pensión, la autoridad judicial accionada, en virtud de los principios de

autonomía e independencia judicial, acudió a la referida Sentencia de Unificación y llegó a una conclusión adecuada, teniendo en cuenta para ello, los supuestos fácticos y jurídicos con que contaba para adoptar una decisión.

48. Así las cosas, no se puede echar de menos que el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la providencia reseñada, confirmó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda de manera razonada y fundamentada, ya que analizó la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de prestaciones sociales, de conformidad con el ordenamiento jurídico legal y vigente, que era aplicable a su caso en concreto.

49. Así, el fallo que se pretende sea dejado sin efectos a través de la acción de tutela, no incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, en la medida que la aplicación normativa realizada no fue contraria

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00719-01

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Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. y Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio a la Constitución o la normatividad aplicable el caso, sino que precisamente se fundamentó en el ordenamiento jurídico legal y vigente, además fue válidamente sustentada, teniendo en cuenta que se fundamentó en la decisión del Consejo de Estado respecto de la prima de riesgo tratándose de liquidación de pensión”.

6. Impugnación

18. La apoderada de la parte actora, mediante correo del 2 de junio de 20209, impugnó el fallo de primera instancia del 1º de abril de 2020, para que se revocara y en su lugar, “…se dé estricta aplicación a los decretos 1933 del 23 de agosto de 1989, 132 de enero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de 1994 que consagraron expresamente que la prima de riesgo no constituye factor salarial”, y en consecuencia, se ampare el derecho fundamental al debido proceso de la entidad que representa.

19. Precisó que en la providencia recurrida se menciona “…que en la sentencia C424 de 2006 se analizó la constitucionalidad del artículo 7 del decreto 1661 de 1991 el cual estableció que la prima técnica no constituía factor salarial lo cual el asunto difiere del aquí estudiado, pero tenemos que la sentencia C-424 de 2006 de la Corte Constitucional, analiza la inclusión o no como factor salarial de una prestación considerada habitual y periódica y que fuera percibida como contraprestación de los servicios prestados por el demandante, circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgado para ordenar incluir la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las prestaciones del señor Javier Torres Durán”.

20. Resaltó que en el fallo recurrido se negó el amparo solicitado considerando que la sentencia C-424 de 2006 no se refería al asunto aquí estudiado, “…lo cual se fundamentó en este escrito que si tiene relación con el tema que nos ocupa en la presente acción de tutela por haberse reconocido el carácter salarial a la prima

de riesgo por considerarse habitual y periódica y que fuera percibida como contraprestación de los servicios prestados por el demandante, situación idéntica contemplada en la sentencia referida para la prima técnica, además de hacerse referencia a las consideraciones realizadas en dicha sentencia respecto a las definiciones de salario y prestación y a la las (sic) restricciones de tipo legal que se le atribuyan a ciertos emolumentos, que a pesar de ser periódicos o habitual no son contemplados como facto (sic) salarial, pues ello hace parte de la potestad que recae sobre el Gobierno, Presidente de la República, conforme a lo dispuesto en el literal e del numeral 19 del artículo 150 superior, de «fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública», en consonancia con la Ley 4ª de 1992, por lo cual se profirieron los decretos 2646 de 1994, artículo 4, que taxativamente dice que la prima de riesgo no constituye factor salarial, y el decreto 1993 de 1989 que enumera los factores a tener en cuenta para la liquidación de prestaciones de los funcionarios del DAS y no incluye la prima de riesgo”.

21. Sostuvo que en el mismo fallo recurrido se hace referencia a la sentencia del 7 de diciembre de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estableció unos criterios para la aplicación de la sentencia del 1º de agosto de 2013, indicando que en dicha providencia la inclusión de la prima de riesgo es respecto de la liquidación de pensión de jubilación no la

inclusión de esta prima en otras prestaciones sociales. 9 Se advierte que el fallo de primera instancia del 1º de abril de 2020, fue notificado por medios electrónicos el 29 de mayo de 2020 con el oficio de notificación No. 34379 de la misma fecha y el escrito de impugnación se presentó mediante correo electrónico del 2 de junio de 2020, esto es dentro del término de ejecutoria, según se acredita en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00719-01

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22. Agregó que, frente a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no es aplicable al caso concreto, en cuanto en ésta se determinaron reglas para el cálculo de ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación.

23. Reiteró que “…los decretos 2646 de 1994, artículo 4º, que taxativamente dice que la prima de riesgo no constituye factor salarial, y el Decreto 1993 de 1989 que enumera los factores a tener en cuenta para la liquidación de prestaciones de los funcionarios del DAS y no incluye la prima de riesgo, que se encuentran vigentes son los aplicables a este caso y no vulneran la constitución y no pueden ser desconocidos toda vez que es la voluntad del legislador, el que, por virtud de su

libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.

24. Destacó que “…si se pretende acatar lo dispuesto en la sentencia del 1º de agosto de 2013 que hace referencia a liquidación de pensiones por qué se debe desconocer esta sentencia de unificación de 2018 que también hace referencia a que solo deben tenerse en cuenta los factores establecidos que conforman la base de liquidación pensional, por lo tanto para liquidar las prestaciones de los exfuncionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, si existe una norma que enlistó los factores a tener en cuenta para la liquidación de prestaciones, decreto 1933 de 1989, que no contempló la prima de riesgo entre ellos, aunque para la fecha de su expedición ya estaba creada la prima de riesgo para los funcionarios del DAS, y el decreto 2646 de 1994 que específicamente en su artículo 4 estableció que la prima de riesgo no constituía factor salarial”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

25. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. y Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio contra la sentencia del 1º de abril de 2020 proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del

Consejo de Estado.

2. Cuestión previa 2.1. Referente a la declaratoria de la pandemia COVID – 19

26. El Gobierno Nacional, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la declaratoria de la pandemia existente a nivel mundial relacionada con la propagación a gran escala del Covid 19. Ello trajo como consecuencia, que el gobierno nacional ordenara el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas y dictó otras disposiciones10. 10 El Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19. Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país.

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-00719-01

Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del Patrimonio

Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. y Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de