CE-11001-03-15-000-2020-00722-01 (AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO DE EX FUNCIONARIOS DEL DAS EN LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – La sentencia de unificación invocada tiene aplicación en materia pensional / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL – Aplicación En el caso particular, se observa que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor [A.E.V.L] demandó al extinto D.A.S., con el fin de que, previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, se declarara la nulidad del acto administrativo E-2310,18-201323928, notificado el 21 de diciembre de 2013, mediante el cual se le negó el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo, controversia que culminó con la sentencia del 15 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, la cual es objeto de la presente tutela.. (…) Concretamente, el reproche formulado por el señor [V.L] radica en que la autoridad judicial accionada revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por la Corte Constitucional respecto de la noción de salario, y la jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales causadas por un empleado del extinto DAS. Pues bien, en la sentencia cuestionada, esta es, la proferida el 15 de agosto de 2019, después de realizar un análisis normativo sobre la prima de riesgo, el Tribunal Administrativo del Cauca, señaló que:. (…) Sin embargo, al examinar la evolución jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado sobre la prima de riesgo, el Tribunal Administrativo del Cauca resaltó que no existía una posición unificada sobre la inclusión de la referida prestación social en la liquidación de las prestaciones sociales de los servidores del DAS, razón por la cual concluyó que la decisión de dicha institución de negar la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial no desconocía el artículo 53 superior, por lo que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda (…) En orden a resolver la controversia, conviene señalar que, en un caso de contornos fácticos y jurídicos similares, esta Subsección modificó el criterio que venía sosteniendo respecto de la aplicabilidad o no de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que hacía referencia al carácter salarial de la prima de riesgo devengada por los ex servidores públicos del DAS, ante la evidencia incontrastable que las dos subsecciones de dicha Sección ahora afirman que no existe una tesis unificada sobre la materia, lo cual descarta de plano la configuración del desconocimiento del precedente en estos casos

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 86

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00722-01 (AC)

Actor: ANDERSON EDUARDO VELASCO LÓPEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 4 de mayo de 2020, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda 1.1. Pretensiones El 28 de febrero de 2020 (fls. 1 a 25), el señor Anderson Eduardo López, por medio de apoderado judicial (fl. 26), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Formuló las siguientes pretensiones (fl. 7): Primera: Se tutelen los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad y los principios constitucionales de la seguridad jurídica y favorabilidad laboral del accionante, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial.

Segunda: En consecuencia, se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia TA-DES-002-ORD-083-2019, proferida en segunda instancia por el Tribunal

Administrativo del Cauca, de fecha 15/08/19, notificada mediante correo electrónico de fecha 28/08/19, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 19 001 3333 002 2014 00224 01, cursado por el señor Anderson Eduardo Velasco López CC. 74.325.093, contra la Nación DAS en supresión y en su reemplazo en un término perentorio se emita la sentencia que remplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes fallos en consideración con el tema del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones. 1.2. Hechos En la demanda se narró que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Anderson Eduardo Velasco López demandó al extinto D.A.S., con el fin de que, previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, se declarara la nulidad del acto administrativo E-2310,18-201323928, notificado el 21 de diciembre de 2013, mediante el cual se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, al momento de efectuarse la liquidación de las prestaciones sociales. El Juzgado 1° Administrativo Oral de Popayán, en sentencia del 3 de abril de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de apelación por ambas partes. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia del 15 de agosto de 2019, revocó la decisión de primera instancia y,

en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Argumentos de la tutela El señor Anderson Eduardo Velasco López estimó que el Tribunal Administrativo de Cauca, al dictar la providencia del 15 de agosto de 2019, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-995 de 1999, respecto de la amplia interpretación de la noción de salario, y por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 1° de agosto de 2013 (radicado 2008-00150-01), que unificó criterios en torno a la naturaleza salarial de la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS. El actor también invocó como desconocidas las sentencias proferidas en los procesos de tutela con radicado 11001-03-15-000-2019-02010-01, 11001-03-15000-2019-01761-01,11001-03-15-000-2019-01686-01, 11001-03-15-000-201903127-01, 11001-03-15-000-2019-03508-01, 11001-03-15-000-2019-0435-01 y 11001-03-15-000-2019-02009-01, mediante las cuales el Consejo de Estado ha precisado que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 4 de marzo de 2020 (fl. 42), el despacho sustanciador de

primera instancia admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y al Juzgado Primero Administrativo de Popayán, al presidente de la Fiduciaria La Previsora S.A. y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés. 2.1. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduciaria La Previsora S.A. (fls. 79 a 85), por medio de apoderado judicial y en el mismo escrito, solicitaron que se negaran las pretensiones de la demanda para lo cual señalaron que la parte accionante pretende convertir este mecanismo como una instancia adicional, dado que la sentencia cuestionada ya está ejecutoriada y no puede ser objeto de una tercera instancia. Además, indicaron que las providencias proferidas por el Consejo de Estado, que fueron relacionadas en el escrito de tutela, no aplican al presente caso. Asimismo, afirmaron que no observan vulneración alguna a los derechos fundamentales del accionante, por parte del Tribunal Administrativo del Cauca. 2.2. El Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Primero Administrativo de Popayán guardaron silencio a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la tutela.

3. Sentencia impugnada La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 4 de mayo de 2020, negó el amparo solicitado, al considerar que la decisión atacada estuvo debidamente motivada y razonada, conforme a la libertad de interpretación y autonomía judicial. Además, explicó que no hubo elección entre

dos normas posibles para la solución del asunto, teniendo en cuenta que: [E]s menester analizar la disyuntiva entre las disposiciones normativas aplicables que solucionen un caso concreto, para así poder elegir la que resulte más garantista al trabajador. En esa medida, lo que la Subsección observa no es la elección entre dos normas posibles para la solución de este asunto, sino un análisis hermenéutico de los jueces en el que, a partir de la aplicación de una norma, seleccionan un criterio que defina la naturaleza salarial de la prima de riesgo para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados del DAS. Así las cosas, no resulta de recibo la afirmación de que la elección de uno de esos criterios pudiera significar una negación al juicio de favorabilidad, pues, por un lado, no es objeto de estudio la decisión de optar entre dos normas aplicables a un asunto para equilibrar las relaciones laborales, en relación con la existencia de una prestación social; y, por el otro, evidencia la pretensión del accionante de aplicar de manera absoluta un principio que acoja una interpretación conveniente a sus intereses, sin la carga argumentativa necesaria para justificar dicho actuar.

4. Impugnación 4.1. El accionante impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela, respecto del análisis hecho por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de JusticiaJustica acerca del concepto de salario y, en particular, del carácter salarial que la primera de estas corporaciones le ha dado a la prima de riesgo, al momento de liquidar las prestaciones sociales de los ex servidores públicos del DAS.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de

la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el

entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de

Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”.

2. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante el cual se negó el amparo 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. solicitado.

Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, los cuales, de hecho, ya fueron verificados por el juez de primera instancia, la Sala establecerá si al proferir la sentencia del 15 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre la interpretación de la noción de salario y el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las

prestaciones sociales causadas por un empleado del extinto DAS.

3. Análisis de la Sala 3.1. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora Preliminarmente, conviene precisar que si bien la parte actora alegó que el despacho accionado incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes. Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente. 3.1.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes3, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos. En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional.

Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes4, se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum. El decisum es la parte resolutiva de

la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes5. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”6 o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”7. Finalmente, el obiter dictum será “lo que 3 Corte Constitucional. Sentencia T-534 de 2017. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. 5 En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. se dice de paso”8 en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”9. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores10. Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”11.

6 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. 7 Corte Constitucional. Sentencias SU-047 de 1999 y SU1300 de 2001. 8 Corte Constitucional. Sentencia SU-1300 de 2001. Ver también la sentencia SU-047 de 1999. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. 10 Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las

siguientes reglas12: 11 Corte Constitucional. Sentencia T-960 de 2001. 12 Sobre el tema, ver la sentencia T-482 de 2011. a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció13. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 13 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares,

tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente14). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto15. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 14 En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. 15 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010.

4. Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso particular, se observa que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Anderson Eduardo Velasco López demandó al extinto D.A.S., con el fin de que, previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, se declarara la nulidad del acto

administrativo E-2310,18-201323928, notificado el 21 de diciembre de 2013, mediante el cual se le negó el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo, controversia que culminó con la sentencia del 15 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, la cual es objeto de la presente tutela. Concretamente, el reproche formulado por el señor Velasco López radica en que la autoridad judicial accionada revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por la Corte Constitucional respecto de la noción de salario, y la jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales causadas por un empleado del extinto DAS. Pues bien, en la sentencia cuestionada, esta es, la proferida el 15 de agosto de 2019, después de realizar un análisis normativo sobre la prima de riesgo, el Tribunal Administrativo del Cauca, señaló que: El señor Anderson Eduardo Velasco López, estuvo vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, desde el 11 de julio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñándose en el último cargo como detective profesional 208-07 asignado a la Seccional Cauca. Ahora bien, las pretensiones de la demanda se enfocan a que previa inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1996, se reconozca como factor salarial, porque su exclusión es violatoria del artículo 53 Superior. (…) No obstante, como se ha resaltado de la jurisprudencia ut supra, no existe

actualmente un criterio unificado por parte del Órgano Vértice de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales, en razón a que si bien la sentencia de unificación aludida por el actor, concluyó que la prima especial de riesgo si tiene el carácter de factor salarial, el análisis hecho fue respecto de unas circunstancias fácticas diferentes, toda vez que se trató de aspectos pensionales, más no frente a prestaciones sociales del personal activo; por lo tanto no puede servir de fundamento en el presente asunto para acceder a las pretensiones de la demanda. (…) En ese orden de ideas, esta Sala no encuentra que la exclusión por parte del legislados de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales de los empleados del DAS, desconozca el artículo 53 superior, ni las normas de orden internacional incorporadas al ordenamiento interno, que contemplan la naturaleza de salario, y en consecuencia, no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, razón más que suficiente para revocar la decisión de instancia. Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo del Cauca examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada

normativa señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial. Sin embargo, al examinar la evolución jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado sobre la prima de riesgo, el Tribunal Administrativo del Cauca resaltó que no existía una posición unificada sobre la inclusión de la referida prestación social en la liquidación de las prestaciones sociales de los servidores del DAS, razón por la cual co