CE-11001-03-15-000-2020-00769-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICAConforme al IPC de los años 1997 a 2004 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [L]a Sala [deberá] determinar si de conformidad con los argumentos planteados en la demanda y las contestaciones, las autoridades judiciales accionadas en las providencias de 23 de agosto y 19 de noviembre de 2019, incurrieron en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente por haber analizado de forma errónea los elementos configurativos de la cosa juzgada. (…) Como fundamento del yerro [de desconocimiento del precedente judicial] (…), el actor invocó: (i) el auto de 10 de mayo de 2018 proferido por la Sección Segunda de esta Corporación que revocó la providencia de 3 de abril de 2017, por medio de la cual se había rechazado la demanda por configuración de cosa juzgada, al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 05001-23-33-000-2017-00277-01. (ii) tres sentencias de tutela proferidas por las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación dentro de los expedientes 11001-03-15-000-2016-00471-00 , 11001-03-15-000-2018-01588-01 y 11001-0315-000-2019-03899-00 .(…) [No obstante,] aclara la Sala que no se configuró el

yerro planteado puesto que las sentencias proferidas en el marco de acciones de tutela no adquieren la connotación de regla o subregla judicial porque no son dictadas por el juez natural de la causa, y por ende, no pueden servir de base para que se configure el defecto por desconocimiento de precedente. (…) En el mismo sentido, se advierte que el auto proferido dentro del proceso 2017-00277-01 estudió en específico si en el proceso incoado (…) se configuraba o no la cosa juzgada, y luego de analizar que en un proceso pasado se había accedido al ajuste de la asignación de retiro conforme al IPC entre los años 1999 a 2007, se decidió revocar el auto de 3 abril de 2017 que había rechazado la demanda por configurarse la cosa juzgada, puesto que dentro de las decisiones del anterior proceso se había omitido la inclusión del ajuste correspondiente al año 1997, situación que como se explicará al efectuar el análisis del defecto sustantivo, no ocurre en el presente caso. (…) [Así las cosas, no se configura en el presente caso el defecto de desconocimiento del precedente judicial]. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICAConforme al IPC de los años 1997 a 2004 / ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA - Identidad de partes, objeto y causa

petendi / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO

(…) [Frente al defecto fáctico,] [e]l actor arguyó que las demandadas no interpretaron los elementos configurativos de la cosa juzgada [en] las demandas de radicados 2003-01075 y 2017-00228. (…) No existe duda para esta Sala de Decisión que el requisito subjetivo para la configuración de la cosa juzgada entre los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho Nos. 2003-01057 y 201700228, encuentra materialización, como se viene de ilustrar, pues quien funge como demandante en estos dos trámites es el señor [J.I.R.C.], y como demandada, CREMIL. (…) [Asimismo, la Sala encuentra] que se cumple con la identidad objeto respecto de los procesos de radicados 2003-01075 y 2017-00228, pues aunque en el primero se solicitó la reliquidación de la asignación de retiro hasta el año 2002, conforme a la norma que le resultara más favorable al actor, y en el segundo se pretendió la reliquidación y pago de los excedentes porcentuales resultantes entre el porcentaje del IPC y la aplicación del reajuste por oscilación que se le venía empleando, lo cierto es que en la sentencia de 26 de marzo de 2007 proferida dentro del proceso 2003-01075, el juez ordenó el reajuste de la prestación económica del actor, desde el año 1996, y en adelante, conforme al IPC, y el consecuente pago de las sumas de dinero resultantes entre la diferencia de los periodos en los que se le aplicó el principio de oscilación y el porcentaje del IPC. En el mismo sentido, encuentra la Sala que hay identidad de causa entre los

procesos contrastados, pues, aunque se solicita la nulidad de Resoluciones distintas, lo que motivó al actor a incoar ambas demandas fue el reajuste pensional conforme al IPC de 1997 a 2004. (…) [En ese orden de ideas,] [c]oncluye la Sala que no procede el amparo de los derechos fundamentales deprecados por [la parte actora]. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la doctora Rocío Araújo Oñate, sin medio magnético a la fecha.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 303

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00769-00(AC)

Actor: JOSÉ ISRAEL RINCÓN CHAPARRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTRO Procede la Sala a resolver la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20151.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El ciudadano JOSÉ ISRAEL RINCÓN CHAPARRO, mediante apoderada judicial2, presentó acción de tutela el 3 de marzo de 2020 (fls. 1-5) en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, el trabajo,

la familia y el principio de favorabilidad en materia laboral. Las anteriores garantías constitucionales, las estimó vulneradas con ocasión de las providencias de 23 de agosto y 19 de noviembre de 2019 mediante las cuales, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla declaró 1 Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 1983 de 2017. 2 Poder visible a fl. 6. probada la excepción de cosa juzgada propuesta por CREMIL, y el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección A confirmó la anterior decisión dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 08001-33-33-002-2017-00228.

2. Hechos La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 2.1. En el año 2003, el señor RINCÓN CHAPARRO solicitó la nulidad de la Resolución N° 1498 de 21 de mayo de 2003, mediante la cual CREMIL le negó el reajuste de su asignación de retiro conforme a la variación porcentual del IPC, a ese proceso se le asignó el número de radicación 13001-23-31-002-2003-0107500. 2.2. La anterior demanda se decidió en sentencia de 26 de marzo de 2007 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, el cual declaró la nulidad de la citada resolución, y a título de restablecimiento condenó a CREMIL a reconocer el reajuste de la asignación de retiro del señor RINCÓN CHAPARRO con el incremento del IPC desde el año 1996 a futuro, y el consecuente pago de

las sumas de dinero resultantes entre la aplicación del principio de oscilación que se le venía efectuando y el porcentaje del IPC. 2.3. En cumplimiento de la sentencia de 26 de marzo de 2007, CREMIL expidió la Resolución 2186 de 2007 y posteriormente descontó de la asignación de retiro del actor, la suma de 11.082.708 que resultaron a favor de la entidad en virtud de la aplicación del nuevo sistema de reajuste, de acuerdo con el numeral quinto de la sentencia. 2.4. El 30 de agosto de 2016 el actor presentó un derecho de petición ante CREMIL, según aduce, “… al observar que no le han aplicado los reajustes favorables a que tiene derecho desde 1997 a 2004 por concepto de IPC…”. 2.5. En respuesta a su petición, por medio de Oficio N° 62691 de 20 de septiembre de 20163, CREMIL le señaló que la solicitud tendiente a obtener el reajuste, liquidación y pago de la asignación de retiro conforme al porcentaje del IPC desde 1997, a futuro, ya fue decidida por la jurisdicción contenciosa administrativa en el proceso con número de radicación 2003-01075-00, que la misma se encuentra en firme porque contra la misma no se interpusieron recursos, y por ende ese tema configura cosa juzgada. 2.6. Inconforme con el anterior acto administrativo el actor ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue resuelto en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla en el sentido de declarar probada la excepción de cosa juzgada propuesta por CREMIL, al

advertir identidad de partes, causa y objeto con el proceso de número de radicado 3 Fl. 110 del expediente remitido en préstamo, que puede ser verificado en la página 152 con el número de radicación de la acción de tutela de la referencia en la dirección web http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/. 2003-01075, y por ende, dar por terminada la actuación. 2.7. Contra la decisión de primera instancia la parte actora interpuso recurso de apelación, al considerar que la sentencia del Juzgado Noveno Administrativo de Cartagena solo tiene efectos hasta el año 2002 más no sobre las mesadas que se han causado con posterioridad al derecho de petición presentado ante CREMIL en septiembre de 2016. La Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico el 19 de noviembre de 2019, confirmó el auto del a quo al estimar que sí se configuró el fenómeno de cosa juzgada ante la identidad de partes, causa y objeto entre el presente proceso y el de radicado 2003-01075.

3. Sustento de la vulneración El tutelante estimó que las autoridades judiciales accionadas, con la expedición de las providencias cuestionadas, vulneraron sus derechos fundamentales e incurrieron en los siguientes defectos, 3.1. Defecto sustantivo Señaló que no se interpretaron los elementos configurativos de la cosa juzgada puesto que no hay identidad de causa como lo aducen las demandadas, aunque ambas demandas se refieren al reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC, se omite que al tratarse de una prestación periódica de orden laboral, nunca opera la prescripción y se puede solicitar en cualquier tiempo la “reliquidación”.

Precisó que en la demanda se pretendió “…la nulidad de actos administrativos materialmente distintos y de declaraciones diferentes, ya que para el segundo proceso (…) no le aplicaron los incrementos porcentuales favorables de IPC entre 1997 y 2003…” 3.2. Desconocimiento de precedente Adujo que se desconocieron las siguientes providencias de esta Corporación, las cuales han resuelto de forma favorable el tema del incremento de la asignación de retiro por IPC “…a personas que les ha tocado demandar por segunda vez…”: i) Auto de 10 de mayo de 2018, proferido por la Sección Segunda, Subsección A dentro del radicado 05001-23-33-000-2017-00277-01. ii) Sentencia de tutela proferida por la Sección Primera dentro del radicado 1100103-15-000-2016-00471-00. iii) Sentencia de tutela de la Sección Quinta dictada dentro del expediente 1100103-15-000-2018-01588-01. iv) Sentencia de tutela de la Sección Quinta dictada dentro del expediente 1100103-15-000-2019-03899-00.

4. Pretensión constitucional En concreto la parte actora solicitó: “Que se deje sin efecto o se revoque (sic) los autos del Tribunal Administrativo del Atlántico, que confirmo (sic) el auto del Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla que se profirió en el curso de la audiencia inicial el día 23 de agosto de 2018 dentro del proceso radicado (sic) 08001333300220170022800 y ordenar al Tribunal Administrativo del (sic) que dentro del término no mayo

(sic) a 30 días, profiere una nueva decisión”.

5. Trámite de la acción 5.1. La Magistrada ponente mediante auto de 5 de marzo de 20204 inadmitió la tutela de la referencia al considerar que no cumplía con la carga argumentativa requerida para el estudio de los requisitos especiales conforme a la sentencia C590 de 2005 de la Corte Constitucional. 5.2. Mediante escrito de 12 de marzo de 20205 enviado al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, el actor, a través de su apoderada, presentó escrito de subsanación cumpliendo con los parámetros solicitados en el auto admisorio. 5.3. Por medio del auto de 16 de marzo de 20206 la Magistrada Ponente admitió la tutela de la referencia, y en consecuencia, ordenó notificar a los demandados y solicitó en calidad de préstamo el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de número de radicado 08001-33-33-0022017-00228-00 (01/02). 5.4. En auto de 2 de abril de 2020 se corrigió el auto admisorio de la demanda porque se había omitido impartir puntualmente la orden de vincular como tercero con interés en la parte resolutiva, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL – al haber sido el extremo accionado dentro del medio de control en el que se dictaron las providencias cuestionadas.

6. Intervenciones 6.1. Una vez surtidas las notificaciones relacionadas en los autos de 16 de marzo y 2 de abril de 2020, se presentó solamente la siguiente intervención. 6.2. Del Tribunal Administrativo del Atlántico La Magistrada Ponente de la decisión cuestionada adujo que la presente solicitud

de amparo resulta improcedente puesto que no cumple con los requisitos de procedencia, en tanto que el objeto de estudio no está revisto de relevancia constitucional y tampoco se vislumbra irregularidad procesal cometida en el trámite procesal. Señaló que las decisiones sometidas a discusión están ampliamente soportadas en la documentación arrimada al proceso ordinario, y que las mismas obedecieron 4 Fls. 53 y 54. 5 Fls. 57 y 58. 6 Fls. 61 y 62. a la aplicación de normas vigentes al momento en que se falló el medio de control y el recurso de apelación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir la acción de tutela presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017, y, en el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, actualizado mediante el Acuerdo 080 de 2019.

2. Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en la demanda y las contestaciones, las autoridades judiciales accionadas en las providencias de 23 de agosto y 19 de noviembre de 2019, incurrieron en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente por haber analizado de forma errónea los elementos configurativos de la cosa juzgada.

Para el efecto se estudiará: (i) Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva, y,

en caso de superarse, iii) se abordará el análisis del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial.

Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.8 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.9 7 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el

criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».10 Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,11 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la

procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de 9 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue

el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 5.1. Tutela contra Tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestionan las decisiones adoptadas por el

Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 08001-33-33-002-2017-00228. 5.2. Inmediatez La tutela se ejerció en un término razonable, contado desde el día siguiente a la ejecutoria (art. 30213 CGP) de la decisión cuestionada, toda vez que la decisión de 12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 13 «Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. || No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. || Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos». Énfasis de la Sala. segunda instancia, que puso fin al proceso ordinario se profirió el 19 de noviembre de 2019 y la acción constitucional se radicó el 3 de marzo del presente año. 5.3. Subsidiariedad Finalmente, la Sala encuentra que se supera este requisito, pues la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios para debatir la providencia cuestionada, teniendo en cuenta que interpuso recurso de apelación

contra la decisión del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y frente a esta decisión no proceden más recursos o actuaciones. En cuanto a los mecanismos extraordinarios establecidos, no proceden en el caso concreto, por no cumplirse con los presupuestos de los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011.

6. Caso concreto Como quedó expuesto en los antecedentes de este proveído, la parte actora solicita que se dejen sin efectos los autos de (i) 23 de agosto de 2019, por medio del cual, el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla declaró probada la excepción de cosa juzgada y la consecuente terminación del proceso, y, (ii) 19 de noviembre de 2019, con el cual, el Tribunal Administrativo del Atlántico confirmó la anterior decisión en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 08001-33-33-002-2017-00228-00, al advertir la concurrencia de identidad de partes, causa petendi y objeto con el proceso con número de radicación 13001-23-31-002-2003-01075-00.

De acuerdo a los argumentos esbozados en el sustento de la vulneración, en las providencias sometidas a juicio, las demandadas incurrieron en los defectos: sustantivo, por cuanto no hicieron un estudio adecuado de los elementos configurativos de la cosa juzgada y erradamente concluyeron que entre el proceso 2003-01075-00 y 2017-00228-00 existe identidad de partes, causa y objeto, y de

desconocimiento de precedente, en concreto un auto y tres sentencias de tutela, proferidas por esta Corporación. Para el efecto, procederá la Sala a estudiar cada uno de los defectos propuestos, con el fin de establecer si en el presente caso, los mismos se configuran, y en consecuencia, resultaron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad el trabajo, la familia y el principio de favorabilidad en materia laboral del señor JOSÉ ISRAEL RINCÓN CHAPARRO. 6.1. De desconocimiento del precedente La Sala ha establecido que “es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente”. Se constituye también por las sentencias de constitucionalidad y de unificación, proferidas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado. Sin embargo, resulta necesario advertir que “…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”.14 Como fundamento del yerro bajo estudio, el actor invocó: (i) el auto de 10 de mayo de 2018 proferido por la Sección Segunda de esta Corporación que revocó la providencia de 3 de abril de 2017, por medio de la cual se había rechazado la demanda por configuración de cosa juzgada, al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de

radicado 05001-23-33-000-2017-00277-01. (ii) tres sentencias de tutela proferidas por las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación dentro de los expedientes 11001-03-15-000-2016-00471-0015, 1100103-15-000-2018-01588-0116 y 11001-03-15-000-2019-03899-0017. Como se mencionó, para que se configure el desconocimiento de precedente, es necesario que se trate de una providencia que devenga en una regla o subregla creada por la Corporación, es decir, que tenga la vocación de ser aplicada a casos con similitudes fácticas y jurídicas, o a sentencias de constitucionalidad o unificación. Así las cosas, aclara la Sala que no se configuró el yerro planteado puesto que las sentencias proferidas en el marco de acciones de tutela no adquieren la connotación de regla o subregla judicial porque no son dictadas por el juez natural de la causa, y por ende, no pueden servir de base para que se configure el defecto por desconocimiento de precedente. Vale advertir que pese a que esta Sección en los fallos de tutela proferidos dentro de los procesos 2018-01588-01 y 2019-03899 00 amparó los derechos fundamentales invocados tras analizar la indebida configuración de la cosa juzgada que se había declarado en esos casos, cada situación trae particularidades especiales que al estudiarse pueden variar el sentido de la decisión. Así, dentro del expediente 2018-01588, no se encontró identidad de causa entre

los procesos contrastados, pues en el incoado con posterioridad se alegaba un hecho nuevo comparado con el inicial, y dentro del 2019-03899, se encontró que en el primer proceso ordinario se había ordenado el reajuste respecto al año 2004 y en el segundo, se solicitó el reconocimiento correspondiente a los años 1997, 1999, 2001 2002 y 2003. 14 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. 15 M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 16 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 17 M.P. Rocío Araújo Oñate. En el mismo sentido, se advierte que el auto proferido dentro del proceso 201700277-01 estudió en específico si en el proceso incoado por el señor John Jairo Alzate López se configuraba o no la cosa juzgada, y luego de analizar que en un proceso pasado se había accedido al ajuste de la asignación de retiro conforme al IPC entre los años 1999 a 2007, se decidió revocar el auto de 3 abril de 2017 que había rechazado la demanda por configurarse la cosa juzgada, puesto que dentro de las decisiones del anterior proceso se había omitido la inclusión del ajuste correspondiente al año 1997, situación que como se explicará al efectuar el análisis del defecto sustantivo, no ocurre en el presente caso. 6.2. Del defecto sustantivo El actor arguyó que las demandadas no interpretaron los elementos configurativos de la cosa juzgada, puesto que aunque fue él quien impetró las demandas de radicados 2003-01075 y 2017-00228, y en ambos persiguió el reajuste de su

asignación de retiro, no hay identidad de causa porque se demandó, en cada caso, actos administrativos distintos, con declaraciones diferentes, y que al tratarse de una prestación periódica de orden laboral, podía solicitarse en cualquier tiempo la “reliquidación”. El anterior panorama litigioso lleva a esta Sala de Decisión a esbozar algunas ideas en relación con el defecto sustantivo y especialmente con las modalidades que dan lugar a su configuración. 6.2.1. El defecto sustantivo, en lo que respecta a su construcción dogmática, responde a la idea de que las facultades y atribuciones otorgadas a los operadores jurídicos para interpretar y aplicar las normas en los asuntos puestos a su consideración, lejos de ser absolutas, encuentran limitaciones en “…el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho”18. Ello significa que el margen de maniobra de los jueces, fundado en los principios de autonomía e independencia de la función jurisdiccional — artículo 228 superior — debe siempre enmarcarse en la legalidad de las disposiciones que componen el sistema, pero más allá, en el referente axiológico establecido por la Constitución Polí