CE - 11001-03-15-000-2020-00780-00(REV) SV CPC-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN N° 1

Salvamento de voto Magistrado CÉSAR PALOMINO CORTÉS Radicado : 11001-03-15-000-2020-00780-00

Recurrente : Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPDemandado : José Calixto Quintero Corrales Asunto : Recurso Extraordinario de Revisión contra la sentencia del 18 de octubre de 2017 proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Salvamento de voto a la sentencia del 23 de mayo de 2022

Magistrada Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Con mi acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, consagro a continuación la razón por la cual salvo mi voto en la decisión de la referencia.

La Sala Especial decidió declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP contra la sentencia de 18 de octubre de 2017, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que confirmó la de primera instancia, la cual había ordenado reliquidar la pensión del señor Quintero en cuantía equivalente al 75% del salario más alto devengado en el último año de prestación de servicios a la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta todo lo percibido conforme al régimen especial aplicable a los servidores de la Rama Judicial, a partir del 29 de octubre de 2004, más las primas correspondientes, debidamente reajustadas y actualizadas., debido a que pertenecía al régimen de transición de la Ley

100 de 1993. El recurso extraordinario de revisión pretendía que se infirmara la sentencia de segunda instancia, por considerar que la prestación reconocida excedió lo debido, por cuanto no se tuvieron en cuenta las disposiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 para el cálculo del ingreso base de liquidación, como lo ha establecido la Corte Constitucional, en algunas de sus providencias. La Sala Especial declaró infundado el recurso de revisión, al considerar que la liquidación de la pensión, conforme lo ordenó la sentencia impugnada, estaba en consonancia con la interpretación mayoritaria y vigente de esta Corporación y que era la sostenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Salvamento de voto Dr. César Palomino Cortés Ref. RER 11001-03-15-000-2020-00780-00 UGPP C/ José Calixto Quintero Corrales Fallo del 23 de mayo de 2022 Estado del 4 de agosto de 2010; además, por cuanto su monto no atentaba contra el interés general ni significó un detrimento de los recursos estatales al punto de poner en riesgo la sostenibilidad fiscal del sistema pensional. Pues bien, a mi juicio, el recurso debió prosperar, porque esta acción especial de revisión está prevista, precisamente, para que el juez extraordinario analice aspectos de fondo, como, por ejemplo, frente a los factores que se tuvieron en cuenta para la cuantificación del derecho, por ello, la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevista para “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con

la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, permite que se corrijan estos reconocimientos pensionales, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que “[…]no tiene asidero jurídico ni social sostener una prestación periódica, cuando es evidente que no era viable su reconocimiento o cuando su monto difiere en exceso, en tanto ello atentaría contra el interés de carácter general y el principio de universalidad que gobiernan el sistema de seguridad social, bajo el amparo de dar prevalencia a un interés particular, pero que es ficticio, en cuanto a que es ilegitimo, lo que en últimas representa un detrimento de los recursos sociales” 1.

Y continúa considerando: “[…] Ese equilibrio entre la prestación y la legalidad de la misma, es la que debe buscar el juez extraordinario cuando en virtud de su examen, analice si lo pedido en el recurso extraordinario de revisión recae en pensión irregularmente otorgada o en monto que no corresponde, o constituye una mera discrepancia que en última aconteció por ausencia de reclamo o defensa en las instancias ordinarias a efectos de plantear discusiones de orden interpretativo que no resulten de evidente disparidad con lo previsto u ordenado por la ley.

Todo ello hay que entenderlo dirigido al deber de moralizar la inversión pública y los dineros estatales, y que su propósito no es otro que orientar y potencializar la sostenibilidad del sistema, pues tales disposiciones buscan mantener y prolongar su

viabilidad, ya que continuar solventando prestaciones que no atienden a esa legalidad, debilitan y ponen en riesgo de colapso la capacidad de abastecimiento y pago que tiene el Estado a su cargo, generando un potencial déficit por la asunción de coberturas no contempladas o que previstas, exceden el monto legal, lo que implicaría la devastación del erario. En ese sentido, está visto que la eficiencia del sistema la representa el que sea una prioridad y un objetivo que la asignación de los recursos obedezca a una legal asignación 1 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 4. Sentencia del 1 de agosto de 2017, Exp. 2016-02022-00 M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 2 Salvamento de voto Dr. César Palomino Cortés Ref. RER 11001-03-15-000-2020-00780-00 UGPP C/ José Calixto Quintero Corrales Fallo del 23 de mayo de 2022 a efectos de lograr una cobertura universal y equitativa para todos quienes tienen un derecho a pensión. […]”2. Así las cosas, en el presente caso se probó que el reconocimiento pensional efectuado por la sentencia recurrida, causó la reliquidación de dicha prestación en un valor desproporcionado y excesivo frente al legítimo derecho pensional que le asiste al señor Quintero, pues, como la misma providencia, de la cual me apartó, señala, el monto de la pensión “pasó de la suma de $5’811.149,19, reconocida en el año 2005, a equivaler $11’132.532,06, efectiva a partir del 29 de octubre de 2004”, esto es, un incremento en más

del 91%. Este incremento pensional tuvo como génesis la aplicación del régimen de transición como se interpretaba con anterioridad a las sentencias de unificación de 2018 y 2020, esto era con la inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios; tesis que fue replanteada tanto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, sobre el IBL para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 19933, como por la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de unificación del 11 de junio de 20204, sobre las pensiones de la rama judicial para los beneficiarios también de la transición; esta última que sentó como regla jurisprudencial la siguiente: “[…] el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas

sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;5 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2 Ídem. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, exp. 5200123-33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación por Importancia jurídica CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, dictada dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho No. 201600630-01. 5 Artículo 1.° 3 Salvamento de voto Dr. César Palomino Cortés Ref. RER 11001-03-15-000-2020-00780-00 UGPP C/ José Calixto Quintero Corrales Fallo del 23 de mayo de 2022

2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público”. Y frente a los factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la rama judicial la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el mencionado fallo de unificación, explicó: “Vista la anterior normativa es posible colegir que, aunque a partir del 1.º de abril de 1994 los servidores de la Rama Judicial quedaron incorporados al sistema general de pensiones, y que, en virtud de tal incorporación a través del artículo 6.º del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1.°6 del Decreto 1158 de 1994, fueron fijados como factores de salario para liquidar su ingreso base de cotización la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados, lo cierto es que estos servidores, precisamente en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992,

para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial; la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; la prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, pues en forma expresa los decretos aludidos dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes”. De manera que, a mi juicio, ordenar una reliquidación teniendo como base el salario más alto devengado en el último año de prestación de servicios, teniendo en cuenta todo lo percibido incluyendo aquellos sobre los que no se realizaron los aportes al Sistema, que implique un acrecimiento exagerado e injustificado de la mesada pensional, causa una repercusión en detrimento de los recursos del Estado, que se ven reflejados en una prestación periódica y pone en desequilibrio la sostenibilidad del sistema pensional. Sobre la finalidad y procedencia de esta acción especial de revisión, consagrada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo 6 Artículo 1. «El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así "Base de cotización". El salario mensual base

para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados». 4 Salvamento de voto Dr. César Palomino Cortés Ref. RER 11001-03-15-000-2020-00780-00 UGPP C/ José Calixto Quintero Corrales Fallo del 23 de mayo de 2022 de Estado, en sentencia del 21 de mayo de 2021, consideró: […] 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior.

35. En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la

sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>. Subrayado nuestro.

36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinarias de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y, por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo.

[…]”7. Ciertamente, el fallo recurrido se fundamentó en la tesis que había sido defendida y aplicada, de forma reiterada, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a partir de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 hasta el año 2018, cuando la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado dictó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se fijaron las reglas jurisprudenciales frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, el suscrito advierte que en la sentencia de unificación de 2018, se señaló que de llegarse a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una

pensión bajo la anterior tesis de la Sección Segunda de la Corporación, sería el juez, en cada caso, el llamado a definir la prosperidad o no de la causal invocada. Asimismo, en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación, del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, frente a los efectos de esa decisión se advirtió: “[…] Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Exp. 11001-03-25-000-2018-01538-00. M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, reiterada en sentencia del 3 de marzo de 2022, Exp. 11001-03-25-000-2018-01574-00, M.P.: César Palomino Cortés. 5 Salvamento de voto Dr. César Palomino Cortés Ref. RER 11001-03-15-000-2020-00780-00 UGPP C/ José Calixto Quintero Corrales Fallo del 23 de mayo de 2022 puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la inaplicación de esta sentencia. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a

la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA" (Subraya fuera del texto). Por ello, si con el recurso extraordinario de revisión se prueba que el reconocimiento de la reliquidación pensional bajo la anterior jurisprudencia de la Corporación implica una ventaja irrazonable que “pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social”, como lo es un incremento en más del 91% del monto de una pensión, como en este caso, debe proceder la revisión de la sentencia, como así lo señalé en la discusión del proyecto de fallo. En estos términos dejo plasmadas las razones que me llevaron a salvar el voto en la providencia de la referencia. Comedidamente,

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Fecha Ut Supra. 6