CE-11001-03-15-000-2020-00801-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / DEFECTO

ORGÁNICO / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA – Como defecto orgánico se controvierte a través del recurso extraordinario de revisión / INEXISTENCIA DE PERJUICIO

IRREMEDIABLE

[T]ratándose del defecto orgánico por desconocimiento del principio de congruencia, esta Corporación ha decantado que, de configurarse, ello da lugar a la nulidad originada en la sentencia, de modo que procede el recurso extraordinario de revisión, al materializarse la causal consignada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. En tal medida, se debía acudir de manera preferente al recurso extraordinario de revisión, a fin de censurar la incongruencia en que, según el actor, incurrió la sentencia emitida el 27 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto. Adicionalmente, la solicitud tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, comoquiera que no se advierte, prima facie, que se haya ocasionado un daño con ocasión de las decisiones judiciales atacadas, que amerite la

adopción de medidas urgentes por parte del juez constitucional. En atención de lo anterior, el amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad respecto del cargo por el defecto orgánico, tornándolo improcedente, según acaba de exponerse.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 - NUMERAL 5

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO – Pruebas documentales allegadas y testimonios practicados / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Por necesidad del servicio / INEXISTENCIA DE

LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LLAMAMIENTO A

CALIFICACIÓN DE SERVICIOS DE LAS FUERZAS MILITARES / FACULTAD

DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / DERECHO A

PERCIBIR LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA

PÚBLICA – Acreditado / CONCEPTO DE LA JUNTA ASESORA DE

LLAMAMIENTO A LA CALIFICACIÓN DE SERVICIOS – Acreditado /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]e debe acotar que en la sentencia proferida el 31 de octubre de 2014 por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, se hizo un análisis de las piezas documentales que obran en el expediente, así como de los testimonios practicados durante el desarrollo del aludido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) En esencia, se observa que el Tribunal requerido confirmó la

denegación de las pretensiones, por cuanto (i) el actor tenía el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, a través del Acta No. 014 del 18 de noviembre de 2011, recomendó su desvinculación, cumpliéndose, de este modo, los requisitos establecidos en los Decretos 4433 del 2004 y 1790 del 2000; (ii) la decisión de retiro obedeció a las necesidades del servicio, toda vez que, por la estructura piramidal de las Fuerzas Militares, se precisaba la necesidad de aumentar el número de cupos, sin que se hubiese demostrado la falsa motivación alegada; (iii) no se acreditó constreñimiento o presión sobre el demandante, lo que desvirtuó el reproche sobre la desviación de poder; y (iv) la decisión de retiro se fundó en la facultad discrecional del Gobierno para esos efectos. En ese sentido, se advierte que tanto el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, así como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideraron, a partir del análisis de los medios probatorios que tuvieron a disposición, que el retiro de [F.A.S.] se sustentó en que reunía los requisitos para acceder a la asignación de retiro y existía una recomendación de desvinculación emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, lo cual está acorde con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 4433 del 2004 y en los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 del 2000. Adicionalmente, en

criterio de las accionadas, se acreditó que el aludido retiro estuvo motivado en la necesidad del servicio, sin haberse demostrado la presión irregular alegada por el extremo activo de la demanda, o la falsa motivación en que, supuestamente, incurrió el acto administrativo censurado. (…). En realidad, lo que busca el actor en este punto, es imponer los argumentos derivados de su propio análisis probatorio, sobre aquellos desplegados por las autoridades judiciales que conocieron del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual no se acoge por esta Sala de Subsección, en la medida en que no se advierte un estudio parcial, caprichoso o arbitrario del acervo probatorio, sino que dos autoridades autónomas arribaron, a partir de diferentes elementos de constatación, a la conclusión de que no se incurrió en la aludida falsa motivación. Por último, se anota que el actor también fundó el defecto fáctico en que, contrario a lo concluido por los órganos judiciales denunciados, se demostró que existían cupos en la planta de personal de la entidad. No obstante, esa alegación desconoce que la falta de cupos no fue el único motivo por el cual se dio su salida. (…) En suma, al estudiar las sentencias motivo de inconformidad, se advierte que en estas se realizó un análisis exhaustivo del acervo probatorio, incluyendo el testimonio de quien era Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea para la época en que ocurrieron los hechos, [G.A.O.N.], y, aunque arribaron a una tesis disímil a aquella prohijada por la parte actora, ello no implica forzosamente la configuración del

defecto fáctico.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DEL 2004 - ARTÍCULO 14 / DECRETO 1790 DEL 2000 -ARTÍCULO 99 - ARTÍCULO 103

ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES

UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el Consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00801-01(AC)

Actor: FRANCISCO ARAGÓN SÁNCHEZ

Demandado: SUBSECCIÓN D DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO

Asunto: Acción de tutela –Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial. Subtema 1: Requisitos generales de habilitación de la acción de tutela – requisito de subsidiariedad.

Subtema 2: Requisitos específicos de procedencia – defecto fáctico. Sentido del fallo: Se modifica el fallo de primera instancia para declarar improcedente el amparo en relación con el defecto orgánico, y se confirma en cuanto a la denegación por el defecto fáctico. La Sala decide la impugnación presentada por Francisco Aragón Sánchez en contra del fallo de tutela proferido el 2 de abril de 2020 por la Sección Primera del Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo constitucional El 4 de marzo de 2020, Francisco Aragón Sánchez, a través de apoderado judicial1, presentó acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia; para confutar la sentencia proferida el 31 de octubre de 2014 por del Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el radicado No. 11001333502820120001400, adelantada en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea; y el fallo del 27 de junio de 2019 dictado por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se confirmó la decisión de primera instancia.

1.2.- Hechos 1.2.1.- Mediante el Decreto No. 2729 del 24 de noviembre de 1989, Francisco Aragón Sánchez se vinculó a la Fuerza Aérea, en el grado de subteniente en el Grupo Logístico Aeronáutico. 1.2.2.- A través del Acta No. 014 del 18 de noviembre de 2011, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional sugirió el retiro del servicio de Aragón Sánchez, quien para ese momento tenía el cargo de teniente coronel. Como consideraciones de tal recomendación, señaló: “Que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 4433 de[l] 2004, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del citado Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (03) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual. (…) Que [son] fundamental[es] en el momento del estudio de la situación de cada militar, los cupos disponibles en la planta de personal, especialmente en lo que 1Obra poder a folio 66 del archivo registrado en SAMAI con certificado 03C11EEC614333D9 B4661F3D6C6E232B A415FAF9F3753FC1 AD0BD3D3EC819573. referencia a cada cuerpo o especialidad, puesto que la renovación del personal, hace que de acuerdo con los parámetros que presenta el país, algunos deban salir

para dar paso a las verdaderas necesidades que tenga la institución en ese momento. Que aunado a lo anterior al momento de la recomendación de retiro, la Fuerza Aérea Colombiana, no cuenta con disponibilidad de planta de oficiales en el actual grado para atender las necesidades del servicio, lo que necesariamente lleva al Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, a recomendar el retiro del servicio activo de los precitados oficiales, habida consideración que este se encuentra dentro de los parámetros establecidos en las normas mencionadas y además cumplen con los requisitos para adquirir la asignación de retiro, al llevar más de dieciocho (18) años de servicio; en este orden de ideas dispuso: Por unanimidad recomendar al Gobierno Nacional, se apruebe el retiro, toda vez que los oficiales tienen derecho a la asignación de retiro y procede la aplicación de los artículos 99, 100 literal a) [n]umeral 3[,] y 103 (modificados por los artículos 24 y 25 de la Ley 1104/06, respectivamente) [del] Decreto Ley 1790/00”2. (Subrayado fuera del texto). 1.2.3.- Teniendo en cuenta lo anterior, mediante la Resolución No. 6221 del 7 de diciembre de 2011, el accionante fue retirado de la Fuerza Aérea Colombiana, en atención a los argumentos que siguen: “Que de conformidad con lo establecido por los artículos 14 y 15 del Decreto 443 de[l] 2004, el personal de [o]ficiales tendrá derecho a la asignación de retiro cuando sean llamados a calificar servicios después de quince (15) años de

servicio, si al 31 de diciembre de[l] 2004 contaban con quince o más años de servicio, después de dieciocho (18) años si a dicha fecha no contaban aún con quince (15) años de servicio; o con veinte (20) años de servicio, si ingresaron al escalafón después de tal fecha. (…) Que resultan fundamentales al momento de estudiar la situación de cada militar, los cupos disponibles en la planta de personal, especialmente en lo que hace referencia a cada cuerpo o especialidad, puesto que la renovación de personal hace que de acuerdo con la situación actual del país, algunos [o]ficiales deban salir para dar paso a las necesidades que tenga la Institución en ese momento. Que al momento de la recomendación del retiro, la Fuerza Aérea Colombiana no cuenta con la disponibilidad de planta de [o]ficiales en el grado de [t]eniente [c]oronel, lo que necesariamente lleva al Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, a efectuar el retiro activo del servicio activo de los señores [o]ficiales adelante mencionados, habida consideración que estos se encuentran dentro de los parámetros establecidos en las normas citadas y cumplen con los requisitos para adquirir asignación de retiro. (…) Que el señor [t]eniente [c]oronel ARAGÓN SÁNCHEZ FRANCISCO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.444.076, ingresó al [e]scalafón [m]ilitar con novedad fiscal 01 de diciembre de 1989[,] mediante Decreto No. 2729 del 24 de noviembre de 1989, y según constancia de fecha 29 de noviembre de 2011 suscrita por el [d]irector de [p]ersonal de la Fuerza Aérea Colombiana, el citado

[o]ficial cuenta con más de 18 años de servicio. (…) RESUELVE: 2 Del folio 316 al 318 del archivo registrado en SAMAI con certificado 3E0FE7914C672359

31FE05708C10B733 EE94B312B97F1472 FCBCC58C654D2EC8.

ARTÍUCLO 1. Retirar del servicio de las Fuerzas Militares en forma temporal, con pase a la reserva “POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS”, al personal de [o]ficiales que se relaciona (…) [t]eniente [c]oronel ARAGÓN SÁNCHEZ FRANCISCO (…)”3. (Subrayado fuera del texto). 1.2.4.- Inconforme con el aludido acto administrativo, el actor promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado No. 11001333502820120001400, y como concepto de la violación, adujo: “(…) es claro que el motivo objetivo y subjetivo legalmente establecido para la expedición del acto administrativo no estaba presente y no se cumplió en tanto se prueba claramente que la motivación fáctica esgrimida es falsa y, además, que lo que motivó la expedición del acto administrativo fue la voluntad de los encargados de hacer la recomendación de retiro (…) Se prueba como (sic) el estudio del caso (…) por la situación alegada de cupos, no fue lo que motiv[ó] el llamamiento a calificar servicios desde el punto de vista fáctico, motivos estos que de acuerdo al acto administrativo demandado fueron los que impusieron el llamamiento y a los cuales se atiene la administración por haber motivado en ello el acto administrativo

demandado. (…) Por otra parte, se tiene que (…) fu[i] objeto de retaliaciones que [me] determinaron no ser ascendido y presionado para que [presentara] [mi] retiro voluntario y al no hacerlo se procedió a retirar[me] del servicio activo usando una facultad discrecional (…) cuya motivación resulta falsa. (…) En efecto, al no expedirse el acto administrativo fundado en los motivos que se adujeron en [e]l mismo, y menos en los de necesidad del servicio en el marco del interés general, y haberlo hecho s[í] por motivos que resultaron falsos y además por unos que s[í] son reales, personales, innobles y egoístas, como se ha demostrado en el acápite anterior al cual [nos] remitimos, su motivación, que debe basarse legalmente en las aducidas al momento de la expedición y que han de responder a necesidades del servicio propias del interés general, es falsa. Evidentemente, alegar una falta de cupos como motivo de la decisión administrativa de retiro demandada, cuando la realidad determinaba que s[í] existían cupos y que esa necesidad de [p]lanta no era cierta (…) estipula sin duda alguna que el acto administrativo demandado debe ser anulado por estar falsamente motivado (…) El caso que nos ocupa es un evidente desvío de poder por abuso del mismo lo que en sí es una vía de hecho. Como ya se ha demostrado, a lo cual nos remitimos, no fue la finalidad del buen servicio alegada de manera específica por la administración en una presunta falta de cupos (…) lo que impuso la expedición del acto administrativo atacado.

(…) El poder público en este evento se us[ó], al expedir el acto administrativo demandado, para satisfacer un interés particular y como retaliación porque (…) no present[é], cuando se [me] ordenó, [mi] renuncia voluntaria, y no el institucional en el cual se motivó su expedición, de tal manera que esa actuación constituye una desviación de poder por lo que el cargo debe prosperar”4. Claro es, entonces, que Aragón Sánchez fundó sus pretensiones en que el acto administrativo de retiro es ilegal (i) por contener motivos ajenos a la realidad, ya 3 Del folio 43 al 45 del archivo registrado en SAMAI con certificado 03C11EEC614333D9 B4661F3D6C6E232B A415FAF9F3753FC1 AD0BD3D3EC819573. 4 Del folio 47 al 61 del archivo registrado en SAMAI con certificado D4C827EC9F00567D 726F864DE7951482 4310FFB011F75067 0127AB6402C181E7. que sí existían los cupos cuya supuesta carencia sustentó su desvinculación; y (ii) se expidió para satisfacer intereses personales, claramente distintos al buen servicio. En suma, para el accionante, la Resolución 6221 del 7 de diciembre de 2011, estuvo viciada por contener una motivación falaz y ser producto de una desviación del poder. 1.2.5.- El conocimiento del medio de control incoado por la parte actora le correspondió al Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá; el cual, practicadas las etapas procesales correspondientes, el 31 de octubre de 2014

profirió sentencia, mediante la que denegó las pretensiones de la demanda. En el fallo mencionado, la titular del juzgado censurado consideró que el retiro del actor se debió a la necesidad de crear cupos en la planta de personal de la entidad. Igualmente, aclaró que, según los testimonios practicados, la falta de cupos en la que se sustentó el acto atacado, no se refería a la existencia nominal de cargos, sino a que la entidad no contaba con la disponibilidad presupuestal para ocuparlos; asimismo, aseveró que no se demostró la supuesta desviación de poder5. 1.2.6.- Francisco Aragón Sánchez interpuso recurso de apelación6 en contra de la decisión precedente, por estimar que: (i) el a quo extendió su juicio a la falta de disponibilidad presupuestal; argumento que no hacía parte del contenido del acto reprochado, pues la Resolución 6221 de 2011 se sustentó en la falta de cupos y no en aspectos relacionados con la insuficiencia de recursos económicos, lo que constituye un error de derecho y, además, es prueba de la falsa motivación; (ii) no existe evidencia de la deficiencia presupuestal que sirvió como argumento para negar las pretensiones; (iii) el testigo Gustavo Adolfo Ocampo Nahar, Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea, expuso, como causa del retiro, su falta de proyección institucional, lo que tampoco fue señalado en el acto administrativo demandado; (iv) no analizó los motivos orientados al buen servicio en que debe fundarse un acto de retiro, no tuvo en cuenta que todo cargo debe tener un respaldo

presupuestal y omitió estudiar la totalidad de los reproches contenidos en la demanda; (v) se pasó por alto la prueba documental en la se constata que el motivo de la desvinculación fue la falta de cupos y no el déficit presupuestal; asimismo, no se tuvieron en consideración las pruebas documentales y la testimonial rendida por Ocampo Nahar, a través de las que se corroboraba la existencia de cupos, contrario a lo afirmado en la Resolución 6221 de 2011; (vi) se debieron tener en cuenta los testimonios de Luis Armando Rojas Parra y Pablo Emilio Vargas Hernández, por ser trascendentales para determinar la verdad material; y (vii) no se apreció la totalidad del acervo probatorio, y se dejaron de lado las reglas de la sana crítica en relación con la falsa motivación y la desviación de poder alegadas en el libelo genitor. 1.2.7.- En fallo del 27 de junio de 2019, notificado el 3 de septiembre de ese mismo año, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de 5 Del folio 35 al 38 del archivo registrado en SAMAI con certificado 03C11EEC614333D9 B4661F3D6C6E232B A415FAF9F3753FC1 AD0BD3D3EC819573. 6 Del folio 5 al 69 del archivo registrado en SAMAI con certificado 47B74B5CFF7326D8

3D1945C904414155 8CE604514E0A60A5 72E14BE6659D5A5C.

Cundinamarca, confirmó la sentencia recurrida. Adujo que el acto administrativo

denunciado se basó en la facultad discrecional de la entidad, ya que Aragón Sánchez cumplió los requisitos para acceder a la asignación de retiro y existía un concepto favorable de retiro expedido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa; igualmente, estimó que el retiro del accionante tuvo relación con la necesidad del servicio, pues debía renovarse el personal de la entidad7. 1.3.- Fundamentos de la solicitud de amparo comunes a las sentencias emitidas en primera y segunda instancia8 La parte actora adujo que las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales alegados, en tanto incurrieron en un defecto fáctico en la medida en que valoraron inadecuadamente el testimonio rendido por el Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea, General Gustavo Adolfo Campo Nahar, quien reconoció que, aunque el retiro del accionante se fundó en la falta de cupos, estos existían. Igualmente, se pasó por alto el documento denominado Certificado de Cupos, en el cual se evidencia la existencia de estos. En el caso del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, además de las deficiencias probatorias mencionadas, el aludido defecto se materializó porque, al resolver el recurso de alzada, basó su decisión en el documento “Proyecto de Planta de 2011”, el cual contiene información engañosa; pieza documental que se interpretó de forma descontextualizada, pues correspondía a una solicitud de cupos, que no es útil para determinar el número definitivo de estos. 1.4.- Fundamentos de la solicitud de amparo únicamente frente a la sentencia emitida en segunda instancia Por otra parte, el tutelante estimó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

vulneró sus derechos fundamentales, por haber incurrido, también, en un defecto orgánico al desconocer el principio de congruencia, toda vez que los argumentos vertidos en su fallo no ostentan identidad respecto de aquellos contenidos en el del 31 de octubre de 2014, emitido por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, lo que implica que se extralimitó en su competencia funcional. 1.5.- Pretensiones Se elevaron las siguientes: “Primero. Que se tutele a favor de FRANCISCO ARAGÓN SÁNCHEZ, los derechos constitucionales de rango fundamental AL DEBIDO PROCESO, AL LIBRE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA DEFENSA [y] los demás vulnerados por el JUZGADO VEINTIOCHO (28) ADMINISTRATIVO DE

BOGOT[Á] D.C., - Dra., PATRICIA MANJARR[É]S BRAVO y el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN

"D" - MS LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA.

Segundo. Que como consecuencia del amparo concedido, se ordene al JUZGADO

VEINTIOCHO (28) ADMINISTRATIVODE BOGOT[Á] D.C., - Dra., PATRICIA

MANJARR[É]Z BRAVO y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "D" - MS LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA, anular las providencias del 31 de octubre del 2014 y la del 27 de junio del 7 Del folio 57 al 61 del archivo registrado en SAMAI con certificado 03C11EEC614333D9

B4661F3D6C6E232B A415FAF9F3753FC1 AD0BD3D3EC819573. 8 Aunque el accionante alegó configuración de un defecto por violación de la Constitución, lo sustentó en que las accionadas no motivaron adecuadamente las providencias reprochadas, pues se basaron en información falaz y descontextualizada, además, adujo que no atendieron el principio de congruencia; cargos que, en realidad, están enmarcados en el defecto fáctico y en el defecto orgánico, respetivamente; por lo que así se estudiarán, de haber a ello lugar. 2019 y sin más dilaciones injustificadas se acceda a las pretensiones de la demanda”9. 2.- Trámite procesal del amparo y fundamentos de la oposición 2.1.- Mediante auto del 6 de marzo de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela10, dispuso la vinculación de la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana; y ordenó notificar a las autoridades accionadas y a la vinculada. 2.2.- Como fundamento de su oposición, el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá indicó que valoró correctamente las pruebas allegadas al proceso, aunado a que, en su decisión, se expusieron en debida forma los argumentos que sustentaron el retiro del actor. Añadió que no se presentó ninguna irregularidad en lo que atañe a la desvinculación del accionante. Por último, solicitó que se denegaran las pretensiones de la tutela. 2.3.- Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, adujo que el

llamamiento a calificar servicios corresponde a una facultad discrecional del Gobierno Nacional que no requiere motivación, pero sí que el oficial haya cumplido el tiempo de servicio necesario para tener derecho a la asignación de retiro y que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa emita concepto favorable sobre su desvinculación. Manifestó que, en el caso del accionante, se cumplieron ambas condiciones, pues este tenía el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro y, a través del Acta No. 014 del 18 de diciembre de 2011, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó apartarlo de la entidad. 3.- Fallo de tutela de primera instancia La Sección Primera de esta Corporación, mediante fallo del 2 de abril de 2020, denegó el amparo. Para ello, expuso las razones que a continuación se anotan: 3.1.- En primer lugar, consideró que la acción de tutela cumplía con los requisitos generales de procedibilidad. 3.2.- A continuación, se refirió al defecto fáctico endilgado. Al respecto, señaló que, al revisar los medios de prueba y la argumentación contenida en la sentencia del 27 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no se configuró tal vicio, pues la Corporación accionada hizo un análisis íntegro del acervo probatorio aportado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual estuvo regido por las reglas de la sana crítica. 3.3.- Igualmente, aseveró que las decisiones judiciales censuradas tuvieron en cuenta el precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en lo atinente a la motivación de los actos administrativos

de retiro. 3.4.- Con base en lo precedente, estimó que no se demostró la vulneración a los derechos fundamentales alegados, pues el hecho de haberle proporcionado a los medios de convencimiento un alcance diferente al propuesto por el accionante, no implicaba su indebida valoración. 4.- Razones de la impugnación 9 Del folio 6 al 7 del archivo digital registrado en SAMAI con certificado FA98E8AB524413B2

0FAEA6EB981B8A3C 89097DD191971E16 00A2F673E6927553.

10A folio 66 del archivo digital registrado en SAMAI con certificado 03C11EEC614333D9

B4661F3D6C6E232B A415FAF9F3753FC1 AD0BD3D3EC819573.

Inconforme con la decisión aludida, la parte accionante interpuso recurso impugnación, mediante el cual insistió en la materialización de un defecto orgánico, por extralimitación en la competencia, pues el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que no existían cupos, mientras que la autoridad judicial de segunda instancia se fundó en la facultad discrecional de retiro. También reiteró la materialización de un defecto fáctico, toda vez que se valoró un documento presentado por la Fuerza Aérea, que contenía un número errado en relación con los cupos reales. En adición a lo anterior, señaló que las autoridades accionadas le proporcionaron al testimonio del General de Talento Humano, un alcance descontextualizado e incompleto. Por último, consideró que la demandada en el medio de control renunció a la

posibilidad de acudir a la potestad discrecional de retiro sin motivación, por haber sustentado el acto administrativo censurado, específicamente, en la inexistencia de cupos. II.- CONSIDERACIONES 1.- Cuestión Preliminar De manera previa a efectuar el estudio de los argumentos constitucionales expuestos por el accionante, es menester precisar que el fallo proferido el 2 de abril de 2020 por la Sección Primera de esta Corporación, mediante el cual se denegó la solicitud de amparo, se refirió, únicamente, al defecto fáctico, no obstante, en el escrito de tutela se advierte que el accionante también incluyó hechos y argumentos relacionados con la materialización de un defecto orgánico, según se explicó, motivo por el cual se incluirá en este fallo el análisis correspondiente. 2.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 2 de abril de 2020 por la Sección Primera del Consejo de Estado; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 3.- Problema jurídico 3.1.- Corresponde a la Sala determinar si el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con las providencias emitidas el 31 de octubre de 2014 y el 27 de junio de 2019, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho identificado con radicado No. 110011333502820120001400/01, vulneraron los derechos fundamentales alegados. 3.2.- Para resolver el problema jurídico así planteado, procederá, en primer lugar, a verificar si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. En caso afirmativo, examinará si con las referidas providencias se configuraron los vicios invocados. 4.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencia